كتاب شرح زاد المستقنع - أحمد الخليل

كتاب الإيلاء - ج: 5 - ص: 420

إما أن يرجع والرجوع هو الوطء , أو أن يطلق , ولا يقع الطلاق بمجرد الإيلاء أو بمجرد انتهاء المدة , وإلى هذا ذهب الجماهير وهو أنه لا تكون انتهاء المدة بمجردها طلاق وأفادنا المؤلف أنّ الزوج إذا لم يفء فليس أمامه إلاّ الطلاق ولم يبيّن الشيخ - رحمه الله - هذا الطلاق طلاق بائن أو رجعي. اختلف الفقهاء في هذا الطلاق هل طلاق بائن أو رجعي على أقوال:

القول الأول: أنه طلاق رجعي، لأنه طلاق زوجته والأصل في الطلاق قبل استيفاء العدد أنه رجعي، فلما قيل لهم إذا يطلق ويرجع ولا تنتهي معاناة المرأة , فأجابوا عن هذا أنه إذا طلق ورجع فإنّا نضرب عليه المدة من جديد.

القول الثاني: أنه طلاق بائن، وعللوا هذا أنّ هذا الطلاق طلاق يقصد منه رفع الضرر عن الزوجة ولا يكون هذا مع تمكين الزوج للرجوع. ولهذا حكموا عليه بأنه طلاق بائن.

أيٌّ القولين أرجح؟ الواقع أنّّ الراجح قول ثالث وهو أنّ الطلاق كما قلت رجعي لكن بشرط أن يطأ بمجرد ما يراجع , فإن لم يرضى بهذا الشرط فإنه لا يراجع وهذا اختيار شيخ الإسلام وجيّد جداً أنّ الشيخ ماذا صنع؟ جمع بين القولين بطريقة فقهية متقنة جداً وهذا القول لم يتفرد به الشيخ لكنه نصره وقواه وقال تكون رجعية لأنه الأصل ولكن بشرط ماذا؟ أن يطأ بمجرد ما يراجع ولا تضرب له مدة واستدل على هذا بالآية. قال تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا} [البقرة/٢٢٨] والزوج الذي يؤلي من زوجته ثم يراجعها بغير نية الوطء فقد راجعها ولم يرد الإصلاح فلا تصح هذه الرجعة وهذا قول قوي جداً.

قال المؤلف ـ رحمه الله ـ:

(فإن أبى طلق حاكم عليه واحدة أو ثلاثاً أو فسخ)

أفادنا المؤلف أنّ الحاكم يملك الطلاق إذا أبى أن يطلق ولا يرجع , أيّ الزوج وإلى هذا ذهب الجماهير وهو أنّ الحاكم يملك الطلاق.

واستدلوا على هذا بالقاعدة المشهورة وهو أنّ كل واجب امتنع عنه صاحبه قام الحاكم مقامه في أدائه ولولا ذلك لتعطلت حقوق الناس.