فإن لم يندفع قطعه.
وهذا معنى قول المؤلف - رحمه الله -: (إن أمكن وإلا فله قطعه).
حكم المسألة/ أنه إذا أبى الجار مالك الشجرة أن يزيل ضرر الأغصان فللجار مالك الهواء أن يزيل هذا الضرر لكن يجب عليه وجوباً أن يتدرج في إزالة الضرر.
فإن أمكن إزالة الضرر بمجرد اللي والإبعاد: فيجب أن يقتصر على ذلك.
فإن قطعه مع إمكان إزالته باللي: ضمنه.
وإن لم يمكن إزالته مطلقاً إلا بالقطع: فله أن يقطعه ولا ضمان عليه.
لأن حكم هذه المسألة كحكم دفع الصائل. وهذه الشجرة كالصائل على ملك جاره.
وسيأتينا أن دفع اصائل يجب أن يتم بالتدريج: يبدأ بالأهون فالأهون. عكس ما يفعله بعض الناس: التدريج عنده أن يبدأ بالأصعب وهذا لا يجوز وهو يضمن ولو تأذى إذا بدأ بالأعلى: ضمن.
ولاحظ عدالة الشرع إذ أن صاحب الشجرة أبى أن يزيلها ومع ذلك نلزم المتضرر أن يدفع الضرر بالتدريج مع ان المالك للأغصان أبى أن يزيل الضرر.
لكن مع ذلك يجب أن يزيله بالتدريج فإن تعدى مرحله قبل أخرى ضمن.
وظاهر كلام المؤلف - رحمه الله - أنه لا يجب على المالك بنفسه أن يزيل الضرر لأن المؤلف - رحمه الله - أسند إزالة الضرر إلى مالك الهواء.
وعلل الحنابلة ذلك: أي: عدم وجوب إزالة الأغصان على المالك:
- بأن هذا الامتداد والنمو حصل بغير فعله. فلم يجب عليه إزالته.
بناء عليه: فللجار أن يقول لجاره: إن تأذيت بالأغصان فأنت تصرف بها إزالة أو قطعاً أو لياً أو ربطاً .. إلى آخره. ولا يجب على المالك أن يزيل هو.
إذا تضررت فأزله أنت لأن نمو هذه الأشجار بغير إرادتي.
هذا هو مذهب الحنابلة فعلاً ولا يجب عليه هو أن يزيل ولا أن يحظر من يقلم الأشجار ولو تضرر الجار.
= والقول الثاني: انه يجب على المالك أن يزيل.
- لأنه وإن كان بغير فعله إلا أنه نماء ملكه. فوجب عليه هو أن يزيله.
ويترتب على هذا الخلاف نفقة الإزالة إذ قد تكون نفقة الإزالة مرتفعة فيما إذا كانت الأشجار كثيرة.
والراجح إن شاء الله: القول الثاني.
* * مسألة/ تتعلق بهذا الحكم وهي: أنه يجوز أن يتصالح الجاران على ثمن لإبقاء الأغصان. كأن يقول: ادفع لي كذا وكذا وأسمح بامتداد الأغصان.
وهو صلح جائز ولا حرج فيه.
