العادة كان خارجًا عن رسوم الحفظ. هذا إذا لم يكن مالك الدابة معها. فإن كان معها فعليه ضمان ما أتلفته. وهذا مذهب مالك والشافعي. وذهبت الحنفية على أنه إن لم يكن معها فلا ضمان عليه ليلًا كان أو نهارًا، اهـ.
وفي قصة داود وسليمان ما يشهد لهذا الخبر. لأن النفش إنما يكون بالليل. كما جزم به الشعبي وشريح ومسروق وغيرهم.
وقال الشيخ فصح أنما أفسدت المواشي بالليل ضمان على أهلها. وصح بنص القرآن الثناء على سليمان بتفهيم الضمان بالمثل. فإن النفش رعي الغنم ليلًا. وكان ببستان عنب. فحكم داود بقيمة المتلف. فاعتبر الغنم فوجدها بقدر القيمة. فدفعها إلى أصحاب الحرث. وقضى سليمان بالضمان على أصحاب الغنم. وأن يضمنوا ذلك بالمثل بأن يعمروا البستان حتى يعود كما كان. ولم يضيع عليهم مغله من حين الإتلاف إلى حين العود.
بل أعطى أصحاب البستان ماشية أولئك لياخذوا
من ثمارها بقدر نماء البستان فيستوفوا من نماء غنمهم نظير
ما فاتهم من نماء حرثهم. واعتبر النمائين فوجدهما سواء.
وهذا هو العلم الذي خصه الله به وأثنى عليه بإدراكه. قال ابن القيم وصح بالنصوص والقياس الصحيح وجوب الضمان بالمثل.