كتاب الاختيارات الفقهية لمحمد بن داود الصيدلاني

المطلب الثاني: الديات - المسألة الثامنة: وجوب الغرة فيما لو جني على كافرة حامل بجناية أفضت إلى قتلها، وكان الجنين محكوما له بالكفر والحرية. - ص: 236

ونوقش: بأن الحديث ضعيف؛ فلا يحتج به (١).

الترجيح:

الراجح -والله أعلم- هو قول الجمهور بأن فيه عشر دية أمه. للإجماع المذكور.

ومذهب عامة الفقهاء ومنهم الأئمة الأربعة وأتباعهم أنه لا يجوز إحداث قول ثالث (٢)، فكيف إذا كانوا على قولٍ واحد.

أما ما اشتهر في ألسنة الفقهاء أن الخارج عن القياس لا يقاس عليه غيره (٣)، فليست على إطلاقها؛ بل فيه تفصيل قرره أهل الأصول (٤).

---

(١) لأن فيه أبا كرز، وهو متروك الحديث. انظر: السنن للدارقطني (٤/ ١٤٧)، السنن الصغير للبيهقي (٣/ ٢٤٧)، حاشية ابن القيم على سنن أبي داود (١٢/ ٢١٢).
(٢) انظر: المحصول للرازي (٤/ ١٤٠)، الفواكه الدواني (٢/ ٣٥٦)، اللمع للشيرازي (ص: ٩٣)، البحر المحيط في أصول الفقه (٦/ ٥١٧)، غاية الوصول في شرح لب الأصول (ص: ١١٤)، شرح الكوكب المنير (٢/ ٢٦٤).
(٣) انظر: المستصفى (ص: ٣٢٥).
(٤) انظر: المستصفى (ص: ٣٢٥ - ٣٢٧) ومما قاله في ثنايا ذكره لشروط القياس: "الثامن: أن لا يكون الأصل معدولًا به عن سنن القياس، فإن الخارج عن القياس لا يقاس عليه غيره.
وهذا مما أطلق ويحتاج إلى تفصيل، فنقول: قد اشتهر في ألسنة الفقهاء أن الخارج عن القياس لا يقاس عليه غيره، ويطلق اسم الخارج عن القياس على أربعة أقسام مختلفة؛ فإن ذلك يطلق على ما استثني من قاعدة عامة، وتارة على ما استفتح ابتداء من قاعدة مقررة بنفسها لم تقطع من أصل سابق وكل واحد من المستثنى والمستفتح ينقسم إلى ما يعقل معناه وإلى ما لا يعقل معناه، فهي أربعة أقسام:
الأول: ما استثني عن قاعدة عامة وخصص بالحكم، ولا يعقل معنى التخصيص فلا يقاس عليه غيره.
القسم الثاني: ما استثني عن قاعدة سابقة ويتطرق إلى استثنائه معنى، فهذا يقاس عليه كل مسألة دارت بين المستثنى والمستبقى وشارك المستثنى في علة الاستثناء، مثاله استثناء العرايا.
القسم الثالث: القاعدة المستقلة المستفتحة التي لا يعقل معناها، فلا يقاس عليها غيرها لعدم العلة فيسمى خارجا عن القياس تجوزا، إذ معناه أنه ليس منقاسًا.
القسم الرابع: في القواعد المبتدأة العديمة النظير، لا يقاس، عليها مع أنه يعقل معناها؛ لأنه لا يوجد لها نظير خارج مما تناوله النص والإجماع" انتهى مختصرًا.
وفي إرشاد الفحول (٢/ ١٠٨ - ١٠٩): "وأطلق ابن برهان أن مذهب أصحاب الشافعي، جواز القياس على ما عدل به عن سنن القياس. وأما الحنفية وغيرهم فمنعوه، وكذلك منع منه الكرخي إلا بإحدى خلال: إحداها: أن يكون ما ورد على خلاف الأصول قد نص على علته.
ثانيتها: أن تكون الأمة مجمعة على تعليل ما ورد به الخبر، وإن اختلفوا في علته.

ثالثتها: أن يكون الحكم الذي ورد به الخبر موافقًا للقياس على بعض الأصول، وإن كان مخالفًا للقياس على أصل آخر".