كتاب الاختيارات الفقهية لمحمد بن داود الصيدلاني

المطلب الأول: شروط عقد النكاح - المسألة الرابعة: إذا قلنا بوجوب إنشاء الفسخ فيما إذا زوج الوليان المرأة باثنين، ولم يعلم السابق منهما، فهل يشترط أن يفسخ القاضي النكاح؟ - ص: 50

وممن قال بالبطلان من التابعين (عطاء (١)) (٢).

القول الثاني: إنْ زوَّج الوليان اثنين ولم يعلم السابق منهما فالنكاح ليس باطلًا في حد ذاته، ولا بد أن يفسخهما حاكم، وهو مذهب المالكية والمشهور عند الحنابلة (٣)، واختاره الصيدلاني (٤).

والمشهور عند المالكية أن يكون الفسخ بطلاق (٥)، وهو وجه عند الحنابلة (٦)

---

(١) عطاء بن أبي رباح مفتي أهل مكة ومحدثهم القدوة العلم أبو محمد بن أسلم القرشي مولاهم المكي، ولد في خلافة عثمان، وقيل في خلافة عمر وهو أشبه، سمع عائشة وأبا هريرة وابن عباس وأبا سعيد وأم سلمة وطائفة، وعنه أيوب وحسين المعلم وابن جريج وابن إسحاق والأوزاعي وأبو حنيفة وهمام بن يحيى وجرير بن حازم وخلق كثير، كان فصيحًا كثير العلم، قال قتادة: أعلم الناس بالمناسك عطاء. وقال أبو حنيفة: ما رأيت أحدًا أفضل من عطاء. توفي سنة خمس عشرة ومائة، وقيل أربع عشرة ومائة، وعمره ثمان وثمانون سنة.
انظر: وفيات الأعيان (٣/ ٢٦١)، تذكرة الحفاظ (١/ ٧٥).
(٢) مصنف عبد الرزاق (٦/ ٢٣٣).
(٣) انظر: الشرح الكبير للدردير (٢/ ٢٣٥)، شرح مختصر خليل للخرشي (٣/ ١٩٢)، المغني (٧/ ٦١)، الفروع (٨/ ٢٢٦)، شرح منتهى الإرادات (٢/ ٦٤٤).
(٤) قال الصيدلاني - رحمه الله -: "الوجه عندي أن يقال: لا ينفسخ حتى يفسخ القاضي، لاحتمال أن أحدهما صحيح سابق، وإنما نعلم ارتفاع النكاح إذا فسخ القاضي" نهاية المطلب (١٢/ ١٢٦)، وكون الإمام الصيدلاني ذكر أنه لا يُعلم ارتفاع النكاح إلا إذا فسخ القاضي، يدل على أن مذهبه الفسخ، لكن تحقيق المناط في الفسخ لا يتم عنده إلا عن طريق القاضي.
وفي نهاية المطلب (١٢/ ١٢٧): "من أصحابنا من قال: لا ينشئ الفسخ إلا الحاكم أو محكّم إن رأينا التحكيم؛ فإن هذا تعيين لمكان إشكال في مظنة لَبْس، والواقعة حَرِيَّةٌ بالاحتياج إلى مجتهد ناظر، ولأمثالها انتصب القضاة في فصل الخصومات، هذا وجه. وإليه ميل الصيدلاني في مجموعه".
(٥) انظر: الشرح الكبير للدردير (٢/ ٢٣٥)، شرح مختصر خليل للخرشي (٣/ ١٩٢).
(٦) في الإنصاف للمرداوي (٨/ ٨٩) "وعن أبي بكر يطلقانها. حكاه عنه ابن شاقلا". قال المرداوي: "هذا أحوط".