كتاب الاختيارات الفقهية لمحمد بن داود الصيدلاني

المطلب الأول: شروط عقد النكاح - المسألة الرابعة: إذا قلنا بوجوب إنشاء الفسخ فيما إذا زوج الوليان المرأة باثنين، ولم يعلم السابق منهما، فهل يشترط أن يفسخ القاضي النكاح؟ - ص: 53

بفسخ، كذلك ههنا (١).

٤. أن هذه المسألة من المسائل الاجتهادية، وقد وقع فيها نزاع بين أهل العلم، فافتقرت إلى حكم الحاكم، بخلاف المسائل المجمع عليها؛ فإنها لا تفتقر إلى حكم الحاكم؛ كالمعتَقة؛ فإن لها الفسخ من غير حكم الحاكم (٢).

ويجاب عنه:

بأن هذا استدلال في متنازعٍ فيه؛ فبعض العلماء يرى أن محل الاحتياج لحكم الحاكم بالفسخ إذا حصل نزاع، فإن تراضيا على الفسخ لم يحتج لحكم (٣).

٥. هذه المسألة إشكال في مظنة لَبْس، وقد يُعلم السابق من العقدين بعد التحقيق والتدقيق، فتحتاج إلى مجتهد ناظر، ولأمثالها انتصب القضاة، فيفصل بين الخصومات، فيتعين حكم القاضي فيها (٤).

٦. وقال المالكية: يكون الفسخ بطلقة لاحتمال صدق أحد النكاحين (٥).

أدلة القول الثالث (القول بالقرعة):

١. أن القرعة تدخل لتمييز الحقوق عند التساوي، كسفر الرجل بإحدى نسائه، والبداية بالمبيت عند إحداهن (٦).

٢. ولأنه إن كانت زوجته لم يضره تجديد النكاح، وإن كانت زوجة الآخر بانت بالطلاق، وصارت زوجة هذا بعقده الثاني (٧).

---

(١) المغني لابن قدامة (٧/ ٦١).
(٢) انظر: المغني لابن قدامة (٧/ ١٩٨).
(٣) انظر: حاشية الدسوقي (٢/ ٢٣٩).
(٤) انظر: نهاية المطلب (١٢/ ١٢٧).
(٥) انظر: شرح مختصر خليل للخرشي (٣/ ٢٩٦).
(٦) انظر: المغني لابن قدامة (٧/ ٦١)، الفروق للقرافي (٤/ ١١١)
(٧) المغني لابن قدامة (٧/ ٦١).