كتاب المعتصر من المختصر من مشكل الآثار

كتاب الحمالة والحوالة وما جاء في الحمالة بالمال - في الكفالة عن الميت - ج: 2 - ص: 37

أهلي من لا أتهم وفيه إلزام رسول الله صلى الله عليه وسلم الكفيل الكفالة بغير أمر المكفول عنه وفيه إلزامه بغير قبول المكفول له كما قاله أبو يوسف ومحمد خلافا لأبي حنيفة وفيه إلزام الكفالة بالدين الذي على الميت المفلس كما قالا خلافا للإمام لأن بالموت خربت الذمة فسقط الدين ولكن رسول الله صلى الله عليه وسلم هو المتبع والمقتدى روي عن جابر بن عبد الله أن رجلا مات وعليه دين فلم يصل عليه النبي صلى الله عليه وسلم حتى قال أبو اليسر أو غيره هو إلي فصلى عليه فجاءه من الغد يتقاضاه فقال: إنما كان ذلك أمس ثم أتاه من بعد الغد فأعطاه فقال الآن بردت عليه جلدته ففيه إلزام الكفيل عن الميت المفلس وفيه أن الذي عليه لم يبرأ بوجوبه على الكفيل الأبعد القضاء وفيه دليل على صحة ما كان أبو حنيفة وأصحابه والشافعيون يذهبون إليه في المال المكفول به أن للغريم مطالبة الكفيل والمكفول عنه أيهما شاء خلافا لما قاله مالك بأنه لا يطالب الكفيل إلا عند عجزه عن مطالبة الأصيل لأن الميت المكفول عنه ما ترك وفاء فلذلك لزم الكفيل ولأن المكفول عنه إذا كان حاضرا قادرا فإن أخذ من الكفيل يؤخذ في حينه من الأصيل فأخذه من الأصيل أقل عناء فهو أولى قال الطحاوي في قوله: الآن بردت عليه جلدته دليل على صحة ما ذهب إليه أبو حنيفة وأصحابه فيمن قضى دينا عن رجل بغير أمره ليس له أن يرجع عليه لأنه لو بقي على الميت لما بردت جلدته ولكن قول مالك في الحي وفي الميت الذي له وفاء والحديث في الميت المفلس ثم كيف يحتج لأبي حنيفة بالحديث وهو لا يقول بجواز الكفالة عن الميت المفلس اللهم إلا أن يقال: أن عنده يجوز ولكن يلزم وهو الأصح.