كتاب ضوء الشموع شرح المجموع

(باب النكاح) - (وصل التخيير والتمليك) - ج: 2 - ص: 444

أو بالتعليق، والفعل. ولزم المتفق عليه إن اختلفا في العدد، وسجن حتى يحلف) لنفى الزائد (فإن طال) سجنه (خلى سبيله) ووكل لدينه (كأن شهدا بطلاق واحدة نسياها)؛ لأن الشهادة إذا بطل بعضها بطل كلها (أو قام ثلاثة كل يمين) الراجح، خلافاً لما في الأصل.

(وصل)

الراجح جواز التخيير والتمليك؛ لأن الثلاث غير مجزوم بها. على أن الغالب أن

ــ

الفرق بين الأقوال والأفعال. أن الأقوال يمكن إعادتها، فيكون الثاني خبراً؛ فالمشهود به ثانيًا هو المشهود به أولًا فيضم، بخلاف الأفعال. ويرد عليه: أن الأصل في الاستعمال الإنشاء، والتأسيس؛ لأنه مقصود الواضع لا التأكيد، فلا تضم الأقوال وجوابه: أنَّ الأصل في هذه العقود الإخبار، ولما أمكن جعله في الثاني خبرًا، جعلناه كذلك ترجيحًا للأصل (قوله: أو بالتعليق والفعل) كأن شهد أحدهما بتعليقه بالدخول، والآخر بالدخول، فلا ضم؛ لاختلاف الجنس، ولا يمين في هذا، كما لأبي الحسن (قوله: كأن شهد إلخ) تشبيه فيما قبله من حيث إبطال الشهادة، والحلف (قوله: أو قام ثلاثة إلخ) أي أنه إذا شهد عليه ثلاثة كل بيمين؛ بأن شهد واحد أنه لا يكلم زيداً، وأنه كلمه، والآخر: لأنه لا يدخل الدار: ودخلها، والثالث: أنه لا يركب الدابة، وركبها، فإنه يحلف لرد شهادتهم، فإن لم يحلف سجن، فإن طال سجنه دين (قوله: خلافًا لما في الأصل) أي: من لزوم الثلاث إذا نكل، فإنه قول ربيعة.

[(وصل التخيير والتمليك)]

(قوله: لأن الثلاث إلخ) دفع به ما يقال: كيف الجواز مع أن الاختيار ثلاث، وقد

ــ

يحتاج لهذا إذا كان الطلاق الأول رجعيًّا (قوله: كل بيمين) كشهادة واحد أنه حلف: لا كلم زيدًا، وأنه كلَّمه، وآخر أنه حلف: لا ركب الدابة، وأنه ركبها، وآخر أنه حلف: لا دخل الدار، وأنه دخلها، يحلف لرد ذلك وإلا سجن؛ فإن طال سجنه دين، ومر في الأصل على أنه إن نكل لزمه الثلاث، وهو مبنى على القول الضعيف لمالك، وهو: التطليق بالنكول، انظر (بن)

[(وصل التخيير والتمليك)]

(قوله: الثلاث غير مجزوم بها) حتى يقال الوسيلة تعطى حكم مقصدها إذ يجوز