كتاب ضوء الشموع شرح المجموع

{باب القضاء} - ج: 4 - ص: 96

كالمفتى والمدرس والمدعى عليه من ترجح بمعهود أو أصل) وقد يدعى أن الأصل معهود وبالعكس (ومقابله مدع فمن قال: هو عبدي مدع) لأن الأصل الحرية وكذا من قال: لم يرد لي الوديعة لأن المعهود تصديق الأمين (إلا أن يشاهد معه كالعبد وبدئ المدعى بالكلام) إن علم قبله بأخبار مثلا.

ــ

أو يبعث لهن في منازلهم (قوله: كالمفتي إلخ) تشبيه في جميع ما تقدم من قوله وقدم المسافر إلخ (قوله: بمعهود أو أصل)، أي: شرعيين ولابن فرحون المعهود الجاري بين الناس والأصل الحال المستصحب (قوله: وقد يدعى إلخ)، أي: فالفرق بينهما عسر (قوله: ومقابله) وهو من لم يترجح قوله بمعهود أو أصل غير البينة فدخل من صحب دعواه بينة قال ابن شاس: المدعى من تجردت دعواه عن أمر يصدقه أو كان أضعف المتداعيين أمرا في الدلالة على الصدق اه.

فيؤخذ منه أنه إن تعارض الأصل والعرف فالمدعى من تجردت دعواه عن العرف وإن وافقت الأصل لأن العرف أقوى منه وبعبارة المدعى من كلامه خلاف الظاهر وبعبارة أخرى المدعى عليه من إذا ترك ترك والمدعى من إذا ترك لم يترك (قوله: لأن الأصل الحرية)، أي: لأن الأصل في الناس شرعا الحرية وإنما طرأ لهم الرق من جهة السبي بشرط الكفر والأصل عدم السبي فالمدعى عليه الرق ترجح قوله بالأصل ومدعى الرقية مدع خلاف الأصل (قوله: إلا أن يشاهد معه إلخ) بأن ثبت حوز الملك فتكون دعوى الحرية حينئذ ناقلة عن الأصل ولا تسمع إلا بينة لكونه مدعيا (قوله: وبدئ المدعى بالكلام)، أي: يجب على القاضي أن يأمر المدعى بالكلام أولا ويسكت المدعى عليه (قوله: إن علم قبله بإخبار مثلا) أو بسماعهما ما يتخاصمان فعلم وأما إن لم يعلم فله أن يسكت حتى يتكلما فيعلم المدعى وله أن يقول: ما خطبكما؟ أو ما شأنكما؟ فإن قال: من المدعى منكما؟ فلا بأس به فعلم الجواب عما أورد هنا من الدور وهو أن أمره بالكلام يتوقف على العلم بكونه مدعيا والعلم بذلك يتوقف على كلامه. اه. مؤلف على (عب).

ــ

الغلط (قوله: إلا أن يشاهد إلخ) لأن مشاهدة ذلك تقتضي معهودية الرق أي تعلم منه عادة (قوله: قبله)، أي: قبل الكلام فلا يقال فيه دور لأنه لا يعلم كونه مدعيا إلا بالكلام ولا يتكلم إلا إذا علم كونه مدعيا (قوله: بإخبار مثلا) أو سمع النزاع