كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الغصب - ١٠٦ - مسألة: الدور والعقار لا تضمن بالغصب - ص: 258

فإن قيل: قولكم بأنه لم يوجد منه الاستهلاك - قلنا: لا نسلم.

قوله: الاستهلاك إنما يكون بتفويت وصف في المحل - قلنا: الاستهلاك الحقيقي أم الاستهلاك المعنوي؟ م ع - بيانه: أن المعول عليه في وجوب الضمان الاستهلاك المعنوي، وهو إعجاز المالك عن الانتفاع بالمحل، لأنه ضرر، بدليل أن من أودع عند إنسان عقاراً فجحد الوديعة - يضمن، وإن لم يوجد، تفوت وصف في المحل، ولا فعل فيه. ولكن لما وجد تبعيد المالك وجب الضمان - كذلك ههنا.

ولئن سلمنا أن الإعجاز بتفوت وصف عن المحل، ولكن لم قلتم بأنه لم يوجد ههنا؟ .

قوله: لأن المحل إنما كان منتفعاً به لكونه بقرب المالك مهيئاً - قلنا: لا نسلم، بل إن ما كان منتفعاً به، لأن المالك كان متمكناً من الانتفاع به لكونه في يد الغاضب: منع يده وفوت عليه إمكان الانتفاع وشغله بأن منعه نفسه، فلا يمكن الانتفاع، ولأنه بعد المالك عن الدار، فيكون سبباً للضمان.

الجواب:

قوله: لم يوجد الاستهلاك الحقيق أم المعنوي - قلنا: كلاهما: أما الحقيقي فظاهر. وأما المعنوي - فذلك لأنه إنما يكون بالعجز عن الانتفاع، وإمكان الانتفاع للمالك ثابت في الجملة بأن يرفع الأمر إلى السلطان فيستعديه فيعديه.