كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الدعوى - ١٦٦ - مسألة: الأب إذا استولد جارية ابنة، يتملكها بالقيمة، ولا يلمه العقر. وعنده: يتملكها ويلزمه العقر - ص: 405

وأما الأحكام:

قلنا: في دعوى النتاج بينة ذي اليد أولى، لأنها دعوى أولية الملك، واليد لا يدل عليه، فمست الحاجة إلى الإثبات بالبينة. وأما دعوى النكاح، فهي في معنى دعوى النتاج. وكذلك دعوى الشراء، في معنى دعوى النتاج - لما ذكرنا.

١٦٦ - مسألة: الأب إذا استولد جارية ابنة، يتملكها بالقيمة، ولا يلمه العقر. وعنده: يتملكها ويلزمه العقر.

والوجه فيه - أن الأب وطئ مملوكة نفسه، فلا يلزمه العقر، قياساً على ما إذا اشتراها ثم استولدها.

وإنما قلنا: أنه وطئ جارية نفسه - وذلك لأن الأب بسبيل من تملك الجارية قبيل الوطء، وقد تملكها قبل الوطء، فثبت الملك ضرورة.

وإنما قلنا إن الأب بسبيل من تملك الجارية، لأنه بسبيل من تملك طعام الابن عند الحاجة إلى الأكل، لمعنى: ذلك المعنى موجود ههنا، وهو الاستبقاء، وبقاء الإنسان بعد وفاته يكون ببقاء ولده الذي يحيي به ذكره ويدعو له، وإذا كان كذلك فقد تملكها، لأنه استولى عليها، وأثبت يده عليها، وذلك سبب الملك، كالصيد، فيكون الوطء مصادفاً لملكه، فلا يلزمه العقر.

فإن قيل: قولكم بأن الأب وطيء مملوكه نفسه - قلنا: لا نسلم.

قوله: بأنه بسبيل من التملك شرعاً، وقد تملك - قلنا: لا نسلم، ولا نسلم بأن الأب بسبيل من تملك مال الابن عند الحاجة، بل هو بسبيل من تناوله على ملك الابن.