كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب النكاح - ٣٨ - مسألة: النكاح ينعقد بلفظ البيع والهبة. - ص: 89

فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا} فلا يجوز (؟ ) مع القدرة على الأصل هـ.

الجواب:

قوله بأن هذه الصيغة إنما تكون ركنًا للنكاح إذا أضيف إلى محل قابل- قلنا: بلى، والأمة محل قابل للنكاح، لما ذكرنا من صلاحية التوالد والتناسل وغيرها.

قوله: بأن التزويج يقتضي التساوي- قلنا: التساوي ثابت بينهما فيما يرجع إلى الأحكام المطلوبة من النكاح، والتفاوت في شرف الحرية لا يمنع ذلك.

وأما إرقاق الولد- قلنا: ذلك لا يمنع الجواز، لأنه يختلف باختلاف الأشخاص والدليل عليه حالة عدم طول الحرة.

ومنه خرج الجواب عن السؤال الذي يليه.

وأما النص- قلنا: الجواب عنه أن هذا لا يقتضي توقيف نكاح الأمة على عدم طول الحرة أصلًا، فإن هذا تعليق الحكم بالشرط، وإنه لا يقتضي عدمه عند عدم الشرط. وفيما ذكر من النظير ما علم استباحة الثاني بنفي الأول بقضية التعليق بل بدليل آخر.

قوله- بأنه نكاح الأمة خلف عن ناح الحرة- قلنا: لا نسلم: وظاهر أنه ليس يخلف، بدليل أنه يجوز الجمع بينهما، بأن تزوج حرة على أمة، بالإجماع، والجمع بين الأصل والخلف لا يجوز أصلًا ورأسًا.

[٣٨ - مسألة: النكاح ينعقد بلفظ البيع والهبة.]

والوجه فيه- أنه قصد إثبات ملك النكاح بلفظة صالحة للإثبات، فوجب أن يجوز، قياسًا على لفظة التزويج.