كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب السرقة - ص: 223

[كتاب السرقة]

٨٩ - مسألة: القطع مع الضمان لا يجتمعان.

والوجه فيه - أن السرقة تناولت مالا غير منتفع به في حق المالك شرعا، فلا يوجب الضمان، حقا للمالك، قياسا على سرقة الخمر والخنزير.

وإنما قلنا ذلك - لأن هذه السرقة انعقدت موجبة للقطع، وانعقادها موجبة للقطع دليل على أن المال غير منتفع به حالة السرقة، أو هو محرم الانتفاع به بعينه شرعا، لأنه لو كان منتفعا به في حالة السرقة كان الانتفاع مباحا في ذاته في حق السارق، فكانت السرقة مباحة، تمكينا له من الانتفاع وإقامة للمصالح، وكل فعل هذا حاله، لا يعري عن الشبهة. ولو تمكنت الشبهة فيه لاندفع القطع، لأن الحدود تندرئ بالشبهات - فدل وجوب القطع على عرائها عن الشبهة، ودل عراؤها عن الشبهة على كونه محرم الانتفاع، فلا يجب الضمان، لأن أخذ الضمان [سببه] إتلاف مال منتفع فيه، فلا يتلف إلا بمثله.

فإن قيل: اعتبار مثل هذه الشبهة يؤدي إلى سد باب الحد، لأن السرقة لا يتصور بدونها، فكان باطلا.

ثم نقول - وجوب القطع يدل على كون المال غير منتفع به شرعا في حق السارق أم في حق المالك؟ م ع. وهذا لأن الحل والحرمة: جاز أن يثبت في حق شخص دون شخص - ألا ترى أن منكوحة الغير حلال الوطء في حقه حرام الوطء في حق الأجنبي، وغيرها من الأمثلة - كذا هذا: المال حلال الانتفاع في حق المالك وإنه يكفي لوجوب الضمان، محرم الانتفاع في حق السارق، ولهذا يقطع - دل عليه أنه يبقى ملك المال فيه، بدليل وجوب الرد.