كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الرهن - ١٧٦ - مسألة: رهن المشاع لا يجوز، سواء كان محتملا للقسمة أو غير محتمل لها- رهن من شريكه أو من أجنبي. وبعضهم قالوا: يبطل والصحيح أنه ينعقد بوصف الفساد - ص: 434

ومعنى قوله عليه السلام: "لا يغلق الرهن" أنه ليس للمرتهن حق المنع وقت الفكاك. وقوله "له غنمه وعليه غرمه" أي له نفعه وعليه نفقته.

١٧٦ - مسألة: رهن المشاع لا يجوز، سواء كان محتملا للقسمة أو غير محتمل لها- رهن من شريكه أو من أجنبي. وبعضهم قالوا: يبطل والصحيح أنه ينعقد بوصف الفساد.

والوجه فيه- أن هذا عقد لا يمكن توفير حكمه عليه، على الوجه الذي اقتضاه، فوجب القضاء/ بفساده، قياسا على ما إذا قال: رهنتك يوما ويوما لا.

وإنما قلنا ذلك- لأن حكم الرهن ملك اليد والحبس على سبيل الدوام، والمشاع لا يحتمل ذلك.

وإنما قلنا: لأن حكم الرهن الحبس على الدوام، لأنا أجمعنا على أنه لو قال: "رهنتك يوما ويوما لا" لا يجوز، والفائت هنا ليس إلا دوام الحبس.

وإنما قلنا: إن المشاع لا يقبل الحبس على الدوام، لأنه لا يخلو: إما أن يحبس الكل في كل المدة أو يحبس الكل في بعض المدة بطريق التهايؤ- لا وجه للأول، لأنه إضرار بالراهن لشغله ملكه من غير رضاه. ولا وجه للثاني، لأن التهايؤ يكون بطريق النيابة في الجانبين أو بطريق المعاوضة، والأصالة تأبي كل ذلك، فلا يصح.

فإن قيل: [قلنا]: لا نسلم بأن التهايؤ بطريق النيابة أو المعاوضة غير ممكن.

قوله: الأصالة تأبي ذلك- قلنا: لا نسلم بأن الرهن في هذه الحالة بقى أصيلا في حق الحبس.

وبيان الأسولة مر في مسألة إجارة المشاع.