كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب النكاح - ٢٩ - مسألة: النكاح بغير الولى ينعقد نافذا. - ص: 67

وإنما قلنا إنها قصدت إيقاع التصرف مفيدًا، لدلالة القصد وهي الإتيان بالصيغة.

وإنما قلنا إن الشرع جعلها بسبيل من ذلك- لأن الشرع خصها بحالة لو أرادت إيقاعها مفيدًا لملك النكاح، يتأتى منها ذلك، لأنها عاقلة مميزة عالمة بمصالح نفسها.

وإنما قلنا إن المحل هـ قابل- لأن محل النكاح نفسها، ونفسها حقها، وهي قابلة للنكاح، فوجب القول بالصحة، لأن الشرع إنما حكم بتصرفها مفيدًا لملك اليمين، لمساس حاجتها وتحصيل مصلحتها- هذا المعنى موجود هنا.

فإن قيل: قولكم بأنها قصدت إيقاع التصرف- قلنا: لا نسلم. وهذا لأن ثبوت القصد يقف على صحة القصد، وصحة القصد تقف على العلم بما تقصد وكمال العقل، وإنها ناقصة العقل، لقوله عليه السلام: "إنهن ناقصات عقل ودين" ولهذا أقيم شهادة امرأتين مقام شهادة رجل واحد.

ولئن سلمنا أنها قصدت، ولكن لم قلتم بأن الشرع جعلها بسبيل من ذلك؟

وأما ما ذكر من الحاجة- قلنا: الداعي إلى إثبات ولاية الإنكاح: الداعي أم الضرورة؟ ع م- ولكن لم قلتم بأن الضرورة موجودة ههنا؟ .

بيانه- أن النكاح عقد شرعي مع المنافي، لأن فيه ضررًا، وما/ هذا حاله يراعي في إثباته الضرورة لا مطلق الحاج، ولا ضرورة ههنا، لأن الضرورة تندفع بإنكاح الولي أو القاضي.

ولئن سلمنا بأن الشرع جعلها بسبيل، ولكن لم قلتم بأن محل التصرف حقها، بل هو حق الأولياء، لأن أجمعنا على أنها لو تزوجت من غير كفء يثبت للأولياء حق الفسخ، فلا يكون حقها على الخلوص، ولأن نفسها كما هي حقها فهي حق الشرع أيضًا، بدليل أنها إذا وطئت بشبهة يجب العقر حقًا لها. وإذا وطئت بغير الشبهة