كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب السرقة - ٩٠ - مسألة: لا قطع على النباش - ص: 225

وإنما قلنا ذلك - لأن السرقة من الأحياء جناية على مال يستعمل في مصلحة البقاء ظاهرا غالبا، والجناية على مال - لا يستعمل في مصلحة البقاء ظاهرا وغالبا - هو النبش، لأنه لا ينتفع بالكفن شرعا، لكونه محرم النزع، ولا طبعا لنَفْر الطباع السليمة عنه، وإذا لم يستويا في الجناية، لم يستويا في العقوبة، لما ذكرنا.

فإن قيل: قولكم بأن النبش لا يساوي السرقة - قلنا: لا نسلم، لأن النبش سرقة بالنقل والحقيقة: أما النقل -[فـ] ما روي عن عائشة أنها قالت: "سارق أمواتنا كسارق أحيائنا" والمراد النباش وأما الحقيقة - فلأن السرقة في عرف الشرع أخذ مال مملوك متقوم من حرز كامل على سبيل الخفية، وقد وجد، فيوجب القطع بالنص.

ولئن سلمنا أنه غير السرقة، ولكن لم قلتم بأنه لا يساوي السرقة؟ .

قوله: لأنه أخذ مال لا يستعمل في مصلحة البقاء - قلنا: الشرط حقيقة الاستعمال أم كونه صالحا للاستعمال؟ ع م. وهذا لأنه ثوب صالح لإقامة المصالح، إلا أنه منع عن الانتفاع به لما فيه من كشف عورة الميت، لا لعينه، فصار كالثوب النجس، فإنه يقطع به - كذا هذا.

ولئن سلمنا أنه لا ينتفع به، ولكن قبل النزع أم بعده؟ م ع- هذا لأن الكفن إذا نزع يجوز الانتفاع به، لأن إعادته إلى الميت غير مشروع.

وأما ما ذكر من النفرة فذاك يختلف باختلاف الطباع، وإنه لا يخل بالانتفاع، كثوب الأبرص والأجرب والمجذوم.

ولئن سلمنا أنه فات هذا النوع من القبح، ولكن عارضه قبح آخر، وهو كشف الميت.