كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب السرقة - ٩٠ - مسألة: لا قطع على النباش - ص: 226

الجواب:

قوله النبش سرقة - قلنا لا نسلم.

وأما قول عائشة: سارق أمواتنا - قلنا: سمته سارقا بطريق المجاز.

وأما ما ذكر من حد السرقة - قلنا: ذاك القدر لا يكفي لحد السرقة، بل هو مع كونه أخذا من حافظ مترصد لحفظه، وذلك لا يتحقق ههنا. ولهذا لو سرق من بيت في طرف من أطراف البلد ليس حوله [عمارة] ولا ثم حافظ وأغلق بابه، فإنه لا يقطع. وكذلك إن سرق مالا آخر من القبر غير الكفن لا يقطع، لما ذكرنا - كذا هذا.

قوله: الشرط حقيقة الاستعمال أم كونه صالحا للاستعمال؟ - قلنا: الشرط كونه بحال يستعمل في مصلحة البقاء عادة، والنبش جناية على مال لا يستعمل في مصلحة البقاة عادة، لقيام المانع على ما ذكرنا، فلا يكون أخذه في الجناية مثل أخذ مال آخر، بخلاف الثوب النجس لأنه لا مانع عن الانتفاع به طبعا وشرعا بواسطة الإزالة.

وبه خرج الجواب عن السؤال الذي يليه.

قوله: بأن الطباع مختلفة - قلنا: الحكم لا يبنى على طباع اللئام ولا على طباع الكرام، ولكن على الأوساط الأعم، وطباع الأعم ما ذكرنا، بخلاف ثوب الأبرص، لأن تلك النفرة تزول بالغسل - أما ههنا بخلافه.

وأما كشف الميت - فلا، لأ [نه] لا يوجب القطع، والكلام فيه.