كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الغصب - ١٠٨ - مسألة: المضمونات تملك بالغصب عند أداء الضمان مستندا إلى وقت الغصب - ص: 261

صورته: إذا غصب عبدا: فاكتسب في يده أكساباً، وأبق من يده - يقضي القاضي عليه بالضمان و [إذا] أدى الضمان، يصير العبد ملكاً له، حتى لو عاد العبد من الإباق، يعود على ملكـ[ـه] وكانت الأكساب ملكاً له.

والوجه فيه - أن المالك ثبت الملك ل في الضمان، فيزول ملك الغصب عن الضمان، لاستحالة جمعهما، وإذا زال ملك الغاصب، فقد تضرر به، فيجب إعدام هذا الضرر، وذلك بإثبات الملك [له] في المضمون، ليقوم مقامه، فوجب القول بإثبات الملك في الجانبين، دفعا للضرر عنهما بقدر الإمكان.

فإن قيل: قولكم بأن ثبت للمالك في الضمان - قلنا: لا نسلم. وبطلانه ظاهر، لأنه لو ثبت الملك له: إما أن يثبت من كل وجه، أو من وجه دون وجه. لا وجه للأول - لأنه لم يفت ملك المالك عن المضمون من كل وجه، لقيام ملك الرقبة - لا وجه للثاني - لأنه لا قائل به.

ولئن سلمنا أنه ثبت الملك للمالك في الضمان، ولكن لم قلتم بأنه ثبت الملك للغاصب في المضمون؟ .

قوله: دفعاً للضرر - قلنا: الاعتراض عليه من وجهين: أحدهما - أن ضرره ليس بواجب الدفع، لأنه جان. والثاني - أنه لا يمكن إثبات الملك للغاصب في المضمون، لأنه هالك حكماً، لأن القاضي لا يقضي بالضمان للمالك، إلا بعد قضائه بهلاك المضمون.

والدليل على أن الغاصب لم يملك المضمون من وقت الغصب، أنه لا يملك الأولاد الحادثة بعد الغصب.

ولئن سلمنا أنه ثبت الملك في الجانبين، ولكن على وجه يتمكن المالك من فسخه، لأنه ثبت بطريق الضرورة، فيتوقف إلى وقت ظهور المضمون، فثبت له حق النقض، كالبائع المكره، وصار كما أخذ الضمان بقول الغاصب، فإنه يعود - كذا هذا.