كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الشهادات - ١٦٠ - مسألة: قضاء القاضي في العقود والفسوخ بشهادة الزور، ينفذ ظاهرا وباطنا - ص: 385

وبيانه - وهو أن الحل لو ثبت لا يخلو: إما أن يثبت بواسطة النكاح، أولاً بواسطة النكاح:

لا وجه للأول - لأنه لم يوجد ههنا نكاح، والكلام فيه.

ولا وجه للثاني - لأن الله تعالى نفى حل الوطء، إلا بملك النكاح أو بملك اليمين، لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُون. إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ - إلى قوله - فَأُوْلَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ} ولا يقال بأن النكاح ههنا يثبت قبيل القضاء مقتضى للقضاء تصحيحاً له فيثبت الحل، لأنا نقول: إنما يثبت النكاح بطريق الاقتضاء إذا أمكن - فلم قلتم بأنه أمكن؟ بيانه من وجوه:

أحدها - أن من شرط ثبوت الشيء مقتضى للشيء أن يكون المقتضى دون المقتضى، وههنا المقتضى فوق المقتضى. /لأن المقتضى، وهو القضاء، إظهار النكاح أو إلزام النكاح، وأنه دون إنشاء النكاح، لأن إنشاء النكاح إثبات الأصل، والإظهار والإلزام إثبات الوصف، والأصل فوق الوصف، فلا يمكن إثبات الأصل مقتضى إثبات الوصف.

والثاني - أن الشيء إنما يثبت مقتضى للشيء إذا لم يكن شرطاً أصلياً له، والنكاح ههنا شرط أصلي للقضاء، لا يتصور وجود القضاء به بدونه، لأنه إظهاره لا إنشاؤه، وإظهار الشيء ولا شيء محال.

والثالث - أن النكاح عقد مخصوص، وهو قوله: "زوجت" و "تزوجت"، يقف على شرائط مخصوصة، وهو الشهود والولاية ورضا الزوجين وهذه الأشياء لا تثبت بطريق الاقتضاء.