كتاب طريقة الخلاف في الفقه بين الأئمة الأسلاف

كتاب الدعوى - ١٦٥ - مسألة: الخارج مع ذي اليد إذا تنازعا في الملك المطلق، وأقاما جميعا البينة - يقضى ببينة الخارج. وعنده: يقضى ببينة ذي اليد - ص: 403

وإنما قلنا إن بينة الخارج أكثر إظهاراً، لأن بينة الخارج مظهرة للملك من كل وجه، وبينة ذي اليد مظهرة للملك من وجه، لأن الملك من وجه ثابت له، بدون البينة، بظاهر اليد، لأن اليد المتصرفة دليل الملك. وإذا كانت بينة الخارج أكثر إظهاراً، فقد خلت عن المعارض في حق تلك الزيادة، فيجب العمل بها في حق تلك الزيادة، ولا يمكن العمل بها في حق الزيادة إلا بالقبول في حق الكل.

فإن قيل: قولكم بأن بينة الخارج أكثر إظهاراً - قلنا: لا نسلم.

قوله بأ، بينة ذي اليد مظهرة للملك من وجه - قلنا: لا نسلم.

قوله: بأن اليد دليل الملك - قلنا: لا نسلم.

والدليل على أن اليد لا تدل على الملك - المعقول والحكم:

أما المعقول - فهو أن اليد محتملة: تحتمل أنها يد غصب، وتحتمل أنها يد وديعة أو عارية أو غجارة أو ملك - فلا تدل على الملك.

وأما الحكم ـ[فقد] أجمعنا على أن الشهود إذا قالوا: "نشهد أن هذه العين ملك فلان لأنا رأيناه في يده" - لا تقبل هذه الشهادة. فلو كانت اليد دليل الملك لقبلت، كما إذا قالوا: "نشهد أن هذه العين ملكه، لأنا رأيناه اشتراه من فلان".

ولئن سلمنا أن اليد دليل الملك، لكن في حالة المنازعة أو في غير حالة المنازعة؟ ع م - وهذا لأن اليد إن كان دليل الملك، فدعوى المدعى تنفي ثبوته.

وإن سلمنا أن بينة الخارج أكثر إظهاراً، / لكن لم قلتم بأن القضاء بها أولى؟ .

قوله: بأنها خلت عن المعارض في تلك الزيادة - قلنا: خلت عن معارض هي بينة أم خلت عن معارض أصلاً - الأول مسلم، ولكن هذا لم يوجب العمل به. والثاني ممنوع، لكن هذا في حيز التعارض لأنه لا يمكن العمل بها في حق الزيادة إلا بالعمل بها في حق الأصل، والعمل بها في حق الأصل متعذر باعتبار المعارض.

ثم نقول: بينة الخارج إن كانت أكثر إظهاراً، فبينة ذي اليد أكثر صدقاً، لأنه