كتاب شروط الطلاق - الزومان

الحكم الوضعي لاشتراط المرأة أن يكون الطلاق بيدها - القول الثاني يصح الشرط - ص: 614

الدليل التاسع: هذه الشروط تخالف مقتضى العقد فتبطل (١).

الرد من وجهين:

الأول: الأصل أنَّ الشروط تنافي مقتضى العقد وإلا لم يحتج لاشتراطها.

الثاني: يأتي اعتبار الشارع للشروط وإن خالفت مقتضى العقد.

الدليل العاشر: لم يجعل الله الطلاق بيد النساء، إنَّما جعله بيد الرجال، ولا يتغير شرع الله باختيار العبد، فليس له أن يختار نقل الطلاق إلى من لم يجعل الله إليه الطلاق البتة (٢).

الرد: ليس من باب تغيير شرع الله فالطلاق بيد الزوج إنَّما هو من باب الوكالة بالطلاق وهي جائزة عند الجمهور.

• القول الثاني: يصح الشرط:

فللمرأة شرطها في تطليق نفسها وتطليق من يتزوجها زوجها قال به عمر بن الخطاب، وعمرو بن العاص، ومعاوية بن أبي سفيان، وينسب لسعد بن أبي وقاص ﵃، وقال به عطاء بن أبي رباح (٣)، وطاوس بن كيسان (٤)، وهو مذهب الأحناف (٥)، والمالكية (٦)،

---

(١) انظر: كنز الراغبين (٣/ ٤٢٥).
(٢) انظر: زاد المعاد (٥/ ٢٩١).
(٣) رواه عبد الرزاق (١٠٦٠١) عن ابن جريج قال: قلت لعطاء: رجل نكح امرأة، وشرط عليه: أنَّك لا تنكح، ولا تستسر، ولا تخرج بها قال: «لَا يَذْهَبُ الشَّرْطُ إِذَا نَكَحَهَا» إسناده صحيح.
(٤) رواه عبد الرزاق (١٠٦١٧) عن ابن جريج قال: أخبرني أبو الزبير أنَّه سأل طاوسًا قال: قلت: المرأة تشترط عند النكاح: أنا عند أهلي لا تخرجني من عندهم، فقال: «كُلُّ امْرَأَةٍ مُسْلِمَةٍ اشْتَرَطَتْ شَرْطًا عَلَى رَجُلٍ اسْتَحَلَّ بِهِ فَرْجَهَا فَلَا يَحِلُّ لَهُ إِلَّا أَنْ يَفِيَ» إسناده صحيح. قال ابن عبد البر في الاستذكار (٥/ ٤٤٢): هذا أصح عن طاوس.
(٥) انظر: المبسوط (١٩/ ١٤٧)، وبدائع الصنائع (٣/ ١١٣)، والمحيط البرهاني (٣/ ١٨، ٢٤٥)، والبحر الرائق (٣/ ٥٥٢، ٥٥٤) (٤/ ٦٢٢)
والدر المختار وحاشية ابن عابدين (٤/ ٥٧٣، ٥٧٤).
(٦) انظر: المدونة (٢/ ٣٨٢) (٣/ ٢١)، والتبصرة (٦/ ٢٦٥٤)، والكافي ص: (٢٧٥)، والبيان والتحصيل (٣/ ٥٢٧)، والقوانين الفقهية ص: (١٦٥)، وشرح مختصر خليل للخرشي (٤/ ٥١٧).