كتاب شروط الطلاق - الزومان

الفصل التاسع اشتراط المرأة أن يكون الطلاق بيدها - الحكم التكليفي للوفاء بالشرط - ص: 621

مذهب الشافعي صحيح، لأنَّ له الامتناع عن وطئها بغير شرط، فلم يكن في الشرط منع من موجب العقد. إن كان الشرط أن لا يقسم لها: فإن كان من جهتها صح النكاح، لأنَّ لها العفو عن القسم (١) فكذلك حق الطلاق للزوج فله تفويضه للزوجة فلا فرق والله أعلم.

الترجيح: الذي يترجح لي جواز أن تشترط المرأة أن يكون طلاقها أو طلاق من يتزوجها بيدها إذا وجد ما يدعو لذلك كسوء خلق الزوج أو عدم عدله أو غير ذلك فيجوز توكيلها من غير شرط فكذلك إذا كان مشروطًا والله أعلم.

* تنبيهان:

الأول: البحث مختص في مسألتي اشتراط المرأة أن يكون طلاقها أو طلاق ضرتها بيدها ولم أتعرض لخلاف التابعين ومن بعدهم في غير هذين الشرطين.

الثاني: الوكالة بالطلاق لا تخلو من حالين:

الأولى: أن تكون غير مشروطة في عقد النكاح فهي عقد جائز للزوج فسخها.

الثانية: أن تكون مشروطة في عقد النكاح فهي عقد لازم على الصحيح ويأتي الكلام على ذلك في التمليك والتخيير.

• الحكم التكليفي للوفاء بالشرط:

إذا شرطت المرأة على زوجها في العقد أنَّها تطلق نفسها أو إن تزوج عليها فطلاق من يتزوجها بيدها فاختلف القائلون بصحة الشرط ولزومه هل يجب على الزوج الوفاء بالشرط أو يستحب له والمرأة بالخيار إن شاءت بقيت معه وأسقطت شرطها وإن شاءت فسخت العقد.

• القول الأول: يستحب الوفاء بالشرط:

وهو مذهب الحنابلة (٢).

الدليل الأول: قول عمر ﵁: لَهَا شَرْطُهَا، فقال رجل: هلكت الرجال إذًا، لا تشاء امرأة أن تطلق زوجها إلا طلقت، فقال عمر ﵁: «الْمُسْلِمُونَ عَلَى شَرْطِهِمْ عِنْدَ مَقَاطِعِ

---

(١) الحاوي (٩/ ٥٠٧). وانظر: البيان في مذهب الشافعي (٩/ ٣٩٠).
(٢) انظر: كشاف القناع (٥/ ٩١)، وشرح منتهى الإرادات (٣/ ٤٢٨)، ومعونة أولي النهى (٩/ ١١٢)، ونيل المآرب (٢/ ٦٦).