كتاب شروط الطلاق - الزومان

التوصيف الفقهي للتخيير والتمليك - القول الثاني أمرك بيدك واختاري توكيل - ص: 658

الدليل الأول: ما يروى عن النبي ﷺ أنَّه قال «إِنَّمَا الطَّلَاقُ لِمَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ» (١).

وجه الاستدلال: الزوج هو الذي يملك الطلاق وغيره نائب عنه.

الرد: الحديث ضعيف.

الدليل الثاني: يأتي أنَّ جمهور الصحابة ﵃ عمر وابن مسعود وجابر بن عبد الله ورواية عن علي وزيد بن ثابت وروي عن ابن عباس ﵃ جعلوا التمليك والتخيير طلقة رجعية ولو كانت تملك المرأة الطلاق كالرجل لكان القضاء ما قضت كالزوج.

الدليل الثالث: القاضي وولي الصغير والمجنون لهما ولاية الطلاق وهما نائبان عن الزوج ولا يملكان الطلاق فكذلك المخيرة والمملكة.

الدليل الرابع: من يراه تمليكًا يرى خروجه من يدها إذا طلق الزوج طلاقًا بائنًا (٢) ولو كان تمليكًا لم يخرج من يدها إلا برضاها.

الدليل الخامس: لو كان تمليكًا لكانت المرأة مالكة للطلاق، فيجب أن لا يبقى الزوج مالكًا له بعد تفويضها لاستحالة كون الشيء الواحد بجميع أجزائه ملكًا لاثنين في وقت واحد (٣).

الرد من وجهين:

الأول: تملك المرأة إيقاع الطلاق لا عين الطلاق (٤).

الجواب: يبقى الاعتراض وهو لو ملكت الإيقاع لم يشاركها فيه الزوج.

الثاني: كلاهما يملكه على سبيل الشيوع.

الجواب: الملك على سبيل الشيوع يكون ملكًا للبعض لا للكل.

الدليل السادس: العبرة بالعقود والفسوخ بالمعاني والنيات لا بالألفاظ فلو قال وكلتك بطلاق نفسك كان توكيلًا عند المخالف (٥) فلا فرق بين لفظ التوكيل والتخيير والتمليك لا سيما عند العامة الذين لا يفرقون بين هذه الألفاظ.

---

(١) انظر: (ص: ١٠٥).
(٢) انظر: البحر الرائق (٣/ ٥٥٨)، والتاج والإكليل (٥/ ٣٨٩).
(٣) انظر: زاد المعاد (٥/ ٢٨٩).
(٤) انظر: البحر الرائق (٣/ ٥٣٩).
(٥) انظر: البحر الرائق (٣/ ٥٤١)، ونهاية المحتاج (٦/ ٤٤٠).