كتاب التعليقة الكبيرة - أبو يعلى - من الاعتكاف للبيوع

كتاب البيوع - مسألة إذا وطئ الأمة المبتاعة، ثم وجد بها عيبا، فله أن يردها؛ بكرا كانت، أو ثيبا في أصح الروايتين - ج: 3 - ص: 486

والقبلة؛ فإنه لا يستباح بالإباحة، وليس بجناية.

وقولهم: (لا يخلو فعله في ملك الغير من مال، أو عقوبة) فليس كذلك؛ لأن العبد إذا وطئ مولاته بشبهة، فلا عقوبة عليه، ولا مال، وكذلك إذا جنى عليها جناية خطأ، لم يجب مال، ولا عقوبة، فلم يصح ما قالوه في الوطء، ولا في الجناية.

وقولهم: (إن الوطء ينقص من ثمنها) خطأ؛ لأن الوطء يلذها، وينزهها، ويزيد في ثمنها، والسكوت عن هذا السؤال أحسن.

واحتج بأنه لو ردها بالعيب بقضاء القاضي لانفسخ العقد من الأصل، وعادت الجارية إلى البائع على حكم البيع الأول؛ كأنه لم يكن بينهما بيع، ويحصل وطء المشتري في ملك الغير، والوطء في ملك الغير لا يخلو من إيجاب حد، أو مهر، واتفقوا أنه لا يجب عليه حد، ولا مهر، وجب أن لا يرد.

والجواب: أنا لا نسلم أن ذلك فسخ للعقد من الأصل، وإنما هو فسخ في الحال، كالإقالة.

وقد تكلمنا على هذا الفصل في ما تقدم.

وعلى أنه لا يمتنع مثل هذا، ألا ترى أن الموهوب له لو وطئ الجارية الموهوبة كان للواه أن يرجع فيها، فإذا رجع فيها انفسخ العقد من الأصل، وصارت الجارية على حكم الأول؟