كتاب فتح السلام شرح عمدة الأحكام من فتح الباري

[باب. . . .] - الحديث العاشر - ج: 5 - ص: 582

وبالغ ابن المنذر فنقله عن جميع الفقهاء. وتُعقّب.

وقال القرطبيّ: فيه حجّة لأحد القولين في أنّه لو وطئها نائمة أو مغمىً عليها لَم تحلّ. وجزم ابن القاسم بأنّ وطء المجنون يحلل، وخالفه أشهب.

واستدل به على جواز رجوعها لزوجها الأوّل إذا حصل الجماع من الثّاني، لكن شرط المالكيّة. ونُقل عن عثمان وزيد بن ثابت أن لا يكون في ذلك مخادعة من الزّوج الثّاني , ولا إرادة تحليلها للأوّل.

وقال الأكثر: إن شرط ذلك في العقد فسد , وإلا فلا.

واتّفقوا على أنّه إذا كان في نكاح فاسدٍ لَم يحلل.

وشذّ الحَكَم , فقال: يكفي، وأنّ من تزوّج أمة , ثمّ بتّ طلاقها , ثمّ ملكها لَم يحلّ له أن يطأها حتّى تتزوّج غيره.

وقال ابن عبّاس وبعض أصحابه والحسن البصريّ: تحلّ له بملك اليمين.

واختلفوا فيما إذا وطئها حائضاً , أو بعد أن طهرت قبل أن تطهر , أو أحدهما صائم أو محرم.

وقال ابن حزم: أخذ الحنفيّة بالشّرط الذي في هذا الحديث عن عائشة، وهو زائد على ظاهر القرآن، ولَم يأخذوا بحديثها في اشتراط خمس رضعات لأنّه زائد على ما في القرآن، فيلزمهم الأخذ به أو ترك حديث الباب.

وأجابوا: بأنّ النّكاح عندهم حقيقة في الوطء , فالحديث موافق