كتاب فتح السلام شرح عمدة الأحكام من فتح الباري

باب القضاء - الحديث الثالث - ج: 7 - ص: 166

بالزّور، فزوّجني أنت منه فقد رضيت، فقال: شاهداك زوّجاك. وأمضى عليها النّكاح.

وتعقّب: بأنّه لَم يثبت عن عليّ.

واحتجّ المذكور من حيث النّظر: بأنّ الحاكم قضى بحجّةٍ شرعيّة فيما له ولاية الإنشاء فيه , فجعل الإنشاء تحرّزاً عن الحرام، والحديث صريح في المال وليس النّزاع فيه، فإنّ القاضي لا يملك دفع مال زيد إلى عمرو، ويملك إنشاء العقود والفسوخ، فإنّه يملك بيع أمة زيد مثلاً من عمرو حال خوف الهلاك للحفظ وحال الغيبة، ويملك إنشاء النّكاح على الصّغيرة، والفرقة على العينين، فيجعل الحكم إنشاء احترازاً عن الحكم، ولأنّه لو لَم ينفذ باطناً فلو حكم بالطّلاق لبقيت حلالاً للزّوج الأوّل باطناً وللثّاني ظاهراً، فلو ابتلي الثّاني مثل ما ابتلي الأوّل حلَّت للثّالث، وهكذا فتحلّ لجمعٍ متعدّد في زمن واحد، ولا يخفى فحشه بخلاف ما إذا قلنا بنفاذه باطناً فإنّها لا تحلّ إلَّا لواحدٍ. انتهى.

وتعقّب: بأنّ الجمهور إنّما قالوا في هذا: تحرم على الثّاني مثلاً إذا علم أنّ الحكم ترتّب على شهادة الزّور، فإذا اعتمد الحكم وتعمّد الدّخول بها فقد ارتكب محرّماً كما لو كان الحكم بالمال فأكله، ولو ابتلي الثّاني كان حكم الثّالث كذلك والفحش إنّما لزم من الإقدام على تعاطي المحرّم، فكان كما لو زنوا ظاهراً واحداً بعد واحد.

وقال ابن السّمعانيّ: شرط صحّة الحكم وجود الحجّة وإصابة