كتاب فتح السلام شرح عمدة الأحكام من فتح الباري

باب الشروط في البيع - الحديث الواحد والعشرون - ج: 5 - ص: 207

منها إجابة ولا ردّ. فقطع بعض الشّافعيّة بالجواز، ومنهم من أجرى القولين، ونصّ الشّافعيّ في البكر على أنّ سكوتها رضاً بالخاطب.

وعن بعض المالكيّة , لا تمنع الخطبة إلَّا على خطبة من وقع بينهما التّراضي على الصّداق.

وإذا وُجدت شروط التّحريم , ووقع العقد للثّاني.

القول الأول: قال الجمهور: يصحّ مع ارتكاب التّحريم.

القول الثاني: قال داود: يفسخ النّكاح قبل الدّخول وبعده، وعند المالكيّة خلاف كالقولين.

القول الثالث: قال بعضهم: يفسخ قبله لا بعده.

وحجّة الجمهور: أنّ المنهيّ عنه الخطبة , والخطبة ليست شرطاً صحّة النّكاح. فلا يفسخ النّكاح بوقوعها غير صحيحة.

وحكى الطّبريّ: أنّ بعض العلماء قال: أنّ هذا النّهي منسوخ بقصّة فاطمة بنت قيس، ثمّ ردّه وغلَّطه: بأنّها جاءت مستشيرة فأشير عليها بما هو الأولى , ولَم يكن هناك خطبة على خطبة كما تقدّم، ثمّ إنّ دعوى النّسخ في مثل هذا غلط، لأنّ الشّارع أشار إلى عِلَّة النّهي في حديث عقبة بن عامر بالأخوّة، وهي صفة لازمة وعلة مطلوبة للدّوام فلا يصحّ أن يلحقها النّسخ. والله أعلم.

واستدلّ به على أنّ الخاطب الأوّل إذا أذن للخاطب الثّاني في التّزويج ارتفع التّحريم، ولكن هل يختصّ ذلك بالمأذون له , أو يتعدّى لغيره؟ لأنّ مجرّد الإذن الصّادر من الخاطب الأوّل دالٌ على