كتاب لوامع الدرر في هتك استار المختصر

باب: في العدة - فصل: يذكر فيه حكم زوجة المفقود - ج: 7 - ص: 623

ذكر قبل الغيبة عليها فلا مواضعة ولا استبراء وبعدها فيها الاستبراء فقط، لا المواضعة إذ لو هلكت بيد المبتاع كان ضمانها من البائع. قاله ابن يونس. وشمل أيضا المدبرة فلا مواضعة فيها قبل الغيبة، وبعدها تتواضع لأنها لو حملت من المبتاع لكانت له أم ولد ونفقتها عليه، قاله ابن يونس أيضا. ومثلها المبيعة بخمر ونحوه.

وفسد إن نقد بشرط يعني أن الأمة المواضعة يفسد بيعها إذا اشترط عليه أن ينقد له الثمن ونقده، وكذا يفسد العقد المذكور إن اشترط النقد ولم ينقد المشتري الثمن، وإنما فسد للتردد بين السلفية والثمنية أي يكون سلفا إن رد البيع وثمنا إن مضى البيع، وإنما يفسد العقد المذكور بشرط النقد حيث شرطوا المواضعة أو جرى بها عرف، فإن لم تشترط ولا جرى بها عرف بل جرى بعدمها أو اشترط عدمها أو وقع البيع بينهما لم يفسد البيع بشرط النقد، ويحكم بالمواضعة، ويجري عليها أحكامها من الضمان ولو بعد الغيبة على الأمة، ويجبر البائع على رد الثمن للمشتري، ولو لم يطلبه، ولو طبع عليه، وإن اشترطوا إسقاط المواضعة صح البيع وبطل الشرط. كما قاله في البيع.

لا تطوعا يعني أن من اشترى أمة تتواضع وتطوع للبائع بعد العقد بنقد الثمن لا يفسد البيع بسبب ذلك؛ لأن التردد بين السلفية والثمنية إنما يوثر المنع مع الشرط لا في التطوع، واعلم أن التعليل بالتردد بين السلفية والثمنية إنما يظهر فيما لا يعرف بعينه ولكن الحكم كذلك فيما يعرف يعينه، فالنقد في الأمور المحتملة بشرط مفسد للعقد، كان المنقود مما يعرف بعينه أم لا. نقله الخرشي في الإجارة. وقوله: وفسد إن نقد بشرط لا تطوعا، قال في كتاب الاستبراء من المدونة: ومن ابتاع جارية وهي ممن تستبرأ لم يجز اشتراط النقد فيها في عقد البيع، وضعت على يد المبتاع أو على يد أجنبي، واشتراط النقد فيها يفسد البيع، وإن لم يشترط النقد ثم تبرع المبتاع بنقد الثمن في المواضعة جاز ذلك. قال أبو الحسن: معنى قوله: ممن تستبرأ، ممن تواضع احترازا ممن لا مواضعة فيها كالحامل والوخش التي لم توطأ. انتهى.

وقال في المدونة: وأكره ترك المواضعة وائتمان المبتاع على الاستبراء، فإن فعلا أجزأه، وإن قبضها على الأمانة وهي من البائع حتى تدخل في أول دمها، فإن قبضها على شرط الحيازة وسقوط المواضعة كالوخش أو لم يشترط استبراء في المواضعة أو جهلا وجه المواضعة فقبضها كالوخش ولم