كتاب لوامع الدرر في هتك استار المختصر

فرع - تنبيه - ج: 13 - ص: 91

شين فالعقل واجب اتفاقا، قال عبد الباقي: وفي جناية الخطإ أي قلعها شخص خطأ إن أعيدت فثبتت قبل أخذ عقلها لم يسقط بثبوتها، وحكمها أنه يؤخذ عقلها وهو خمس من الإبل كالخطإ أي كدية الخطإ في غيرها مما له عقل مسمى، كموضحة ومنقلة يؤخذ عقلها ثم تعود كما كانت عليه فلا يسقط العقل اتفاقا. حكاه اللخمي. وإن أخذ الدية فردت وثبتت لم يأخذ الآخر شيئا. انتهى. وفي المدونة: ولو رد السن في الخطإ فثبتت كان له العقل. قال المتيطى: هذا يعني القول بالقود في العمد وأخذ الدية في الخطإ قول مالك وابن القاسم، وقال أشهب والغيرة: إن كان عمدا فالقود وإن كان خطأ فلا عقل. انتهى. وعلم مما قررت أنه ليس في المصنف تشبيه الشيء بنفسه. وفي التوضيح: أنه يجب القصاص في العمد اتفاقا وفي الخطإ إن أخذ العقل قبل الثبوت فلا رد اتفاقا، وإن ثبتت قبل الأخذ فقال ابن القاسم: بأخذ العقل، وقال أشهب: لا يأخذه.

والاستيفاء للعاصب يعني أن الاستيفاء في القصاص في النفس إنما هو للعاصب، فخرج غير العاصب كالأخ للأم والجد لها والزوج إن لم يكن ابن عم وغيرهم. قال عبد الباقي: والاستيفاء في النفس للعاصب الذكر نسبا إن وجد وإلا فعاصب الولاء إن وجد وإلا فالإمام وليس له العفو. قاله ابن الحاج. وقال ابن رشد: لا ينبغي له العفو إلا أن يكون كل من المقتول والقاتل كافرا ثم يسلم القاتل كما مر. كالولاء يعني أن الاستيفاء للعصبة كما علمت، وترتبهم فيه كترتب الورثة للولاء، فيختص به الذكور الأقرب فالأقرب إلا فيما يأتي من قوله: "والنساء إن ورثن" الخ، قال المواق: قال ابن الحاجب: ولاية الاستيفاء لأقرب الورثة العصبة الذكور. انتهى. وقال عبد الباقي: وترتبهم كالولاء في ميراثه فيختص بالذكور الأقرب فالأقرب وكالصلاة على الجنازة والنكاح.

إلا الجد والإخوة فسيان لما اقتضى التشبيه أن الإخوة وبنيهم مقدمون على الجد استثنى هذا الاستثناء؛ يعني أن الجد والإخوة سيان في الاستيفاء والمراد الجد دنية، وقوله: "إلا الجد والإخوة فسيان" بخلاف الولاء فإن الإخوة وبنيهم مقدمون على الجد. قال عبد الباقي: قال: "كالولاء" ولم يقل كالإرث ويستغني عن الاستثناء لأن الجد المساوي للإخوة هنا هو الجد دنية، وفي باب الميراث: "الجد وإن علا". وأشعر قوله: "الإخوة" أنه لا كلام عند فقدهم لبنيهم مع الجد بل هو أولى كما في الموازية، وإنما كان لا كلام لأبناء الإخوة مع الجد في الاستيفاء لأن الجد