كتاب لوامع الدرر في هتك استار المختصر

باب: في العدة - فصل: يذكر فيه حكم زوجة المفقود - ج: 7 - ص: 614

أليس أنه يلزمه قيمتها وتصير ملكا له على المعروف؟ وقال المصنف في التوضيح: وقول الغير ظاهر. انتهى فكأنه اختار قول الغير. وقد تبين أن قول ابن القاسم هو الراجح الظاهر المشهور والله أعلم. انتهى.

ويستحسن إذا غاب عليها مشتر بخيار له يعني أن من اشتري أمة بخيار له وغاب عليها وردها للبائع يستحب لبائعها الذي ردت إليه أن يستبرئها ولا يجب عليه، قال في المدونة: ومن ابتاع جارية بالخيار ثلاثا فتواضعاها أو كانت وخشا فقبضها فاختار الرد من له الخيار، فلا استبراء على البانع لأن البيع لم يتم فيها، وإن كان البائع أحب أن يستبرئ التي غاب عليها المشتري وكان الخيار له خاصة فذلك حسن؛ إذ لو وطئها المبتاع لكان بذلك مختارا وإن كان منهيا عن ذلك، كما استحب استبراء التي غاب عليها الغاصب انتهى.

وتؤولت علي الوجوب أيضا؛ يعني أن المدونة تؤولت على خلاف ظاهرها، وأنه يجب على البائع أن يستبرئ الأمة المبيعة بالخيار إذا غاب عليها المشتري والخيار له، وقوله: بخيار له، قال عبد الباقي وغيره: وكذا لو كان الخيار لغير المشتري، وقوله: وتؤولت أيضا على الوجوب، قال في التوضيح: وهو الأقرب، لا سيما إن كان الخيار للمشتري، وقال الحطاب: ظاهر المدونة وما نقله اللخمي عنها أن استحسان الاستبراء إنما هو إذا كان الخيار للمشتري فقط، وظاهر ما نقله أبو الفرج وجوب الاستبراء مطلقا، كان الخيار له أو للبائع أو للأجنبي، وكذلك أيضا ظاهر استحسانه هو الإطلاق؛ يعني في التوضيح، وعلى هذا الإطلاق حمل الشارح كلام المصنف في الكبير؛ يعني: ويستحسن الاستبراء إذا غاب على الأمة مشتر بخيار، يريد إذا كان الخيار للمشتري أو للبائع أو لأجنبي فإذا ردت إلى سيدها استحسن له أن لا يطأها حتى يستبرئها. انتهى. وقال عبد الباقي: بخيار له مثلا: وكذا لغيره. انتهى.

وقال بعض الشيوخ: كلام المدونة يدل على أن الاستحسان للاستبراء إنما هو حيث يكون الخيار للمشتري فقط وهو ظاهرها أو صريحها؛ لأن الخيار إذا كان لأجنبي أو للبائع وغاب عليها المشتري فإنه ممنوع من وطئها شرعا، ولا يتأتى فيه قولها: إذ لو وطئها لخ؛ لأنه لا خيار له أصلا، فإن لم يراعوا المانع الشرعي فيلزمهم أنها إذا كانت تحت يد أمين يلزمهم الاستبراء وهم لم يقولوا هذا، بل لو كان الخيار للمشتري مع غيره لم يستحسن الاستبراء في غيبة المشتري عليها