كتاب تيسير مسائل الفقه شرح الروض المربع

كتاب البيع - باب الضمان - ج: 3 - ص: 238

والموت)؛ لأن الحق ثابت في ذمتهما، فملك مطالبة من شاء منهما؛ لحديث "الزعيم غارم" رواه أبو داود، والترمذي، وحسَّنه (٧) (فإن برئت ذمَّة المضمون عنه) من الدَّين

الذي باعه على نفسه، ويأخذ المضمون له الحق - وهو المال المضمون - من يد ذلك المكاتب، للقياس؛ بيانه: كما أن السيد لو أذن لعبده ولمكاتبه بالتصرُّف في بعض البيوع التي تخصهما فإن ذلك يصح، ويتحمَّل السيد ما وجب عليهما من الحقوق فكذلك ضمانهما إذا أذن سيدهما، ويتحمَّل السيد ما وجب عليهما، أو تأخير سداد ثمن المكاتب، والجامع: أن الحجر في كل منهما لحماية حق السيد فإذا أذن انفكَّ ذلك الحجر، فإن قلتَ: لِمَ يأخذ المضمون له المال من سيد العبد مع أن العبد هو الذي ضمن؟ قلتُ: لأن السيد لما أذن للعبد بالضمان: تعلَّق الحق بذمته كما لو أذن له بالاستدانة.

(٧) مسألة: صاحب الحق - وهو المضمون له - لا يُطالب الضامن إلا إذا تعذَّرت مطالبة المضمون عنه - وهو قول مالك في إحدى الروايتين عنه وكثير من العلماء -؛ لقاعدتين: الأولى: القياس؛ بيانه: كما أن المرتهن لا يبيع العين المرهونة إلّا بعد تعذُّر الاستيفاء من الراهن فكذلك المضمون له لا يُطالب الضامن إلّا بعد تعذُّر أخذ حقه من المضمون عنه، والجامع: أن كلًّا من العين المرهونة والضامن وثيقة يُقصد منها حفظ الحق؛ لئلا يضيع حق المضمون له والمرتهن، الثانية: العرف والعادة؛ حيث إنه قد اعتاد الناس على مطالبة الأصل - وهو المضمون عنه الذي أخذ المال - أولًا، فإن تعذَّرت تلك المطالبة بسبب غيابه أو إفلاسه، أو مماطلته: فإنهم يطالبون الضامن، ومن طالب الضامن مع قدرته على مطالبة المضمون عنه فهو مستقبح غير طارق للطريق السوي في المطالبة، فإن قلتَ: لِمَ شُرّع هذا؟ قلتُ: لأن المضمون عنه هو الذي أخذ المال من المضمون له واستفاد منه، دون الضامن، فيكون المضمون عنه هو أصل في المطالبة، والضامن بديلًا عنه، ولا يمكن أن يُذهب إلى البدل أن المبدل موجود كالتراب مع الماء، فإن =