اختيارًا (١٢)(وهو) أي: الوطء (العود) فمتى وطئ: لزمته الكفارة، ولو مجنونًا، ولا
الظهار؛ لقاعدتين: الأولى: الكتاب؛ حيث قال تعالى: ﴿فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ وقال: ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ فأوجب الكفارة قبل المسيس، وهو: الوطء، وهذا يدل على تحريم الوطء قبل الكفارة والإطعام والتكفير بالإطعام كالتكفير بالعتق والصيام؛ لعدم الفارق من باب "مفهوم الموافقة"؛ الثانية: السنة القولية؛ حيث جاء رجل إلى النبي ﵇ فقال: إني تظاهرتُ من امرأتي فوقعتُ عليها قبل أن أكفِّر: فقال: "ما حملك على ذلك يرحمك الله؟ " قال: رأيتُ خلخالها في ضوء القمر فقال له: "لا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله" فحرم قربانها إلى أن يفعل ما أمره الله، وهو الكفارة لأن النهي مطلق وهو يقتضي التحريم، ويدل هذا بمفهوم الغاية على جواز وطئها بعد أن يفعل الكفارة.
[فرع]: لا تحرم دواعي الوطء والجماع لمن ظاهر منها قبل التكفير كالقبلة، والاستمتاع بما دون الفرج وهو قول الجمهور؛ لقاعدتين: الأولى: الكتاب؛ الثانية: السنة، وقد سبق بيانهما في مسألة (١١)، ويلزم من قوله: ﴿أَنْ يَتَمَاسَّا﴾ وقوله: "فلا تقربها": أن دواعي الوطء والجماع لا بأس به؛ لأن حقيقة المسيس والقربان هما عين الوطء، ودواعيه ليست بوطء، فإن قلتَ: تحرم دواعي الوطء أيضًا كالوطء، وهو ما ذكره المصنف هنا؛ للقياس؛ بيانه: كما حرم الوطء، فكذلك يحرم دواعيه كالمحرم: لما حرم عليه الوطء: حرم دواعيه قلتُ: هذا فاسد؛ لأنه قياس مع النص - وهما الكتاب والسنة اللذان قد سبقا - فإن قلتَ: ما سبب الخلاف هنا؟ قلتُ: سببه: "تعارض القياس مع النص".
(١٢) مسألة: لا تثبت كفارة الظهار - من عتق، أو صيام، أو إطعام - في ذمَّة الزوج والمظاهر إلا إذا أراد الوطء باختياره، فلو وطئ مكرهًا: لم تجب عليه للسنة =