كتاب فقه السنة

الخلع - خلع المحجور عليها - ج: 2 - ص: 304

أما الاحناف: فقد صححوا خلعها بشرط ألا يزيد عن الثلث مما تملك.

وأنها متبرعة، والتبرع في مرض الموت وصية، والوصية لا تنفذ إلا من الثلث للاجنبي، والزوج صار بالخلع أجنبيا.

قالوا: وإذا ماتت هذه المخالعة المريضة وهي في العدة.

لا يستحق زوجها إلا أقل هذه الامور، بدل الخلع، وثلث تركتها، وميراثه منها.

لانه قد تتواطأ الزوجة مع زوجها في مرض موتها وتسمي له بدل خلع باهظا، يزيد عما يستحقه بالميراث.

فلاجل الاحتياط لحقوق ورثتها، وردا لقصد المتواطأ عليه.

قلنا: إنها إذا ماتت في العدة لا تأخذ إلا أقل الاشياء الثلاثة.

فإن برئت من مرضها ولم تمت منه، فله جميع البدل المسمى، لانه تبين أن تصرفها لم يكن في مرض الموت.

أما إذا ماتت بعد انقضاء عدتها فله بدل الخلع المتفق عليه، بشرط ألا يزيد عن ثلث تركتها، لانه في حكم الوصية.

والذي عليه العمل الان في المحاكم بعد صدور قانون الوصية سنة ١٩٤٦: أن للزوج الاقل من بدل الخلع، وثلث التركة التي خلفتها زوجته، سواء أكانت وفاتها في العدة أم بعد انتهائها، إذ أن هذا القانون أجاز الوصية للوارث، وغير الوارث - ونص على نفاذها فيما لا يزيد عن الثلث بدون توقف على إجازة أحد.

وعلى هذا، فلا يكون هناك حاجة إلى فرض محاباة زوجها بأكثر من نصيبه ومنعها من ذلك.

هل الخلع طلاق أم فسخ: ذهب جمهور العلماء إلى أن الخلع طلاق بائن، لما تقدم في الحديث من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: " خذ الحديقة وطلقها تطليقة ".

ولان الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق، مما ليس يرجع إلى اختياره.

وهذا راجع إلى الاختيار، فليس بفسخ.

وذهب بعض العلماء، منهم أحمد، وداود من الفقهاء، وابن عباس، وعثمان، وابن عمر من الصحابة: إلى أنه فسخ.

لان الله تعالى ذكر في كتابه