أهلية العاقد
لكي يمكن للشخص أن يباشر عقد الشركة بدون حاجة إلى إذن الولي , يجب أن تتوافر له أهلية الأداء الكاملة , وهي صلاحية الشخص لصدور التصرفات منه على وجه يعتد به شرعا.
وقد اتفق الفقهاء على أن طرفي عقد الشركة لا بد أن يتوافر فيهما أهلية التوكل والتوكيل لأن كل منهما وكيل عن الآخر غير أن الحنفية فرقوا بين شركة المفاوضة وغيرها , وقالوا: أن شركة المفاوضة تنعقد على الوكالة والكفالة , أما الوكالة فلتحقيق المقصود في الشركة , إذ لا يتحقق إلا إذا كان كل واحد منهما وكيلا عن الآخر , لأن مقتضى عقد الشركة في الأموال والمشاركة , وأن يعمل الطرفان , أو الأطراف , وأما الكفالة فلتحقيق المساواة فيما هو من مواجب التجارات وهو توجيه المطالبة نحوهما جميعا.
وجاء في الشرح الكبير مع حاشية الدسوقي (٣ / ٣٤٨) : (وإنما تصح الشركة من أهل التوكيل والتوكل , أي ممن فيه أهلية لهما بأن يوكل غيره , ويتوكل لغيره وهو الحر البالغ الرشيد) .
التساوي في الدين
وقد اشترط أبو حنيفة ومحمد التساوي في الدين في شركة المفاوضة فلم يجيزوا مشاركة المسلم لغير المسلمين , ولكنهم أجازوا مشاركة الذمي للذمي حتى ولو كان أحدهما يهوديا أو نصرانيا , والآخر مجوسيا , لتحقق التساوي , لكن أبا يوسف أجازها بين المسلم والكافر , للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة حيث أن الكافر أهل لهما.
وجمهور الفقهاء المجيزون لمشاركة المسلم للكافر ذهبوا إلى كراهة ذلك خوفا من أن يتصرف الذمي في المال تصرفات غير مشروعة إلا إذا كان المسلم هو الذي يتولى البيع والشراء فقط أو أن يكون ذلك بحضوره وحينئذ تكون جائزة بدون كراهة , وهذا رأي المالكية والحنابلة.
وكره الشافعية ذلك مطلقا لأن أموالهم ليست طيبه , فإنهم يبيعون الخمر ويتعاملون بالربا.
ويستدل بعدة أحاديث تدل على جواز مشاركة المسلم للذمي , منها حديث أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد عامل أهل خيبر وهم يهود بشطر ما يخرج منها على أن يعملوها بأموالهم وأنفسهم وهذا الحديث متفق عليه , والمعاملة المذكورة فيه هي شركة في الثمن والزرع والغرس.
تعدد الشركاء
لا يمكن في الشريعة الإسلامية أن تكون الشركة بدون أن يتعدد الشركاء , والفقهاء جميعا متفقون على أن الشركة لا تصح من جانب واحد , فلا بد من اشتراك اثنين أو أكثر لأن الإيجاب والقبول وهما التعبير عن الرضا لا يتمان إلا من طرفين تتوافق إرادتهما على عقد الشركة.
وقد يظن أن من البديهي أن يكون تعدد الشركاء ركنا لا بد منه في الشركة فلا حاجة للنص عليه.
والواقع أن بعض القوانين الوضعية كالقانون الألماني والإنجليزي تجيز أن تكون الشركة من طرف واحد , أي تقوم على شخص واحد يخصص جزءا من ماله ليكون رأس مال الشركة ويكون هو الشريك الوحيد والمسئول الوحيد عنها وتتعلق حقوق الدائنين بها , ويتفادى بذلك أن تتعلق حقوقهم بأمواله الأخرى , ويطلق على هذا النوع اسم شركة الرجل الواحد.
والإسلام لا يعتبر هذه شركة لأنه لا يتحقق فيها معنى الشركة , وعلى ذلك جرى القانون الفرنسي وهو المصدر الرئيسي للتقنينات الغربية الوضعية.
