ويقدم الشاهدان على الشاهد واليمين في أحد الوجهين (١).
(فصل) وإن تداعيا عينًا بيد ثالث فإن ادعاها لنفسه ولا بينة حلف لكل واحد منهما يمينًا (٢) فإن نكل عن الحلف أخذاها منه أو بدلها وأقرع بينهما فمن قرع حلف أنها له وأخذها (٣) وإن أقر بها لهما ونكل عن التعيين اقتسماها وحلف لكل يمينًا بالنسبة إلى النصف الذي أقر به لصاحبه وحلف كل لصاحبه عن النصف المحكوم له به كما لو كانت العين بأيديهما ابتداء؛ وإن نكل المقر على اليمين لكل منهما أخذا منه بدلها واقتسماه أيضًا (٤) وإن أقر بها لأحدهما بعينه حلف وأخذها (٥) ويحلف المقر للآخر إن طلب يمينه فإن نكل أخذ منه بدلها، وإذا أخذها المقر له فأقام الآخر بينة أخذها منه، إن قال هي لأحدهما واجهله فإن صدقاه لم يحلف وإلا حلف يمينًا واحدة ويقرع بينهما فمن قرع حلف وأخذها (٦) ثم إن بينه
بعد قوله هي لأحدهما وأجهله قبل (٧) ولهما القرعة بعد تحليفه الواجب وقبله (٨) وإن أنكرهما ولم ينازع أقرع بين المدعيين فإن علم أنها للمقروع فقد مضى الحكم (٩) وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها، وإن كان لكل بينة تعارضتا (١٠)) وإن ادعى كل واحد منهما أنه باعني إياه بألف وأقام كل واحد بينة قدم أسبقهما
(١) (الوجهين) اختاره المصنف والشارح وجزم به في الوجيز قال في الإِنصاف وهو الصواب وهو المذهب لأنها حجة متفق عليها، والشاهد واليمين مختلف فيها. والوجه الثاني لا يقدمان قال في الإِنصاف وهو المذهب على ما اصطلحناه وجزم به في المنور وصححه في النظم وتصحيح المحرر وقدمه في الفروع.
(٢) (يمينًا) لأنهما اثنان كل يدعيها.
(٣) (وأخذها) لما روى أبو هريرة أن رجلين تداعيا عينًا لم يكن لواحد منهما بينة فأمرهما النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يستهما على اليمين أحبا أو كرها، رواه أبو داود.
(٤) (واقتسماه أيضًا) كما لو أقر لكل منهما بالعين.
(٥) (حلف وأخذها) لأنه بالإِقرار له صار كأن العين بيده والآخر مدع وهو ينكره فيحلف له لنفى دعواه.
(٦) (وأخذها) نصًّا لحديث أبي هريرة السابق.
(٧) (قبل) كتبيينه ابتداء، والفرق بين الإِقرار بها لأحدهما لا بعينه والشهادة بها كذلك أن الشهادة لا تصح لمجهول ولا به.
(٨) (وقبله) لأن القرعة لا تتوقف على يمينه، ولذلك ولو صدقاه لم تنتف القرعة.
(٩) (الحكم) لمن خرجت له القرعة نقله المروذي. لأن قرعته حكم فلا ينقض بمجرد ذلك.
(١٠) (تعارضتا) وقسمت العين بينهما نصفين وبهذا قال الشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي وصححه في المغني والشرح وجزم به في الوجيز، لما روى أبو موسى "أن رجلين اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بعير فأقام كل واحد منهما شاهدين، فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالبعير بينهما نصفين" رواه أحمد وأبو داود والنسائي والحاكم، فعلى هذا هل يحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له به أو يكون له من غير يمين؟ فيه روايتان إحداهما يقسم بينهما من غير يمين وبه قال مالك والشافعي، قال الشارح وهو أصح إن شاء الله.
