وهي تمييز بعض الأنصباء عن بعض وإفرازها عنها (١) وإذا طلب الشريكان من الحاكم أن يقسمه بينهما في أي شيء كان أجابهما إليه وإن لم يثبت عنده (٢) فعلى هذا يثبت الحاكم في القصة إني قسمته بإقرارهم كل ذي حجة على حجته (٣) قال في الروضة إذا كان بينهم مواضع مختلفة إذا أخذ أحدهم من كل موضع منها حقه
لم ينتفع به جمع له حقه في مكان واحد فإذا كان له سهم يسير لا يمكنه الإِنتفاع به إلا بإدخال الضرر على شركائه وافتياته عليهم منع من التصرف فيه وأجبر على بيعه (٤) والضرر المانع من القسم هو نقص القيمة بالقسم (٥) فلو قال أحدهما أنا آخذ الأردأ ويبقى لي في الأعلى تتمة حصتي فلا إجبار (٦) ومن دعا شريكه إلى البيع في قسمة التراضي أجبر وكذلك في شركة عبد أو بهيمة أو سيف ونحوه (٧) فإن أبي بيع عليهما وقسم الثمن نصًّا (٨) وكذا لو طلب الإِجارة ولو في وقف (٩) فإن تضرر بها أحد الشريكين
(١) (عنها) وأجمعوا على جوازها، والأصل فيها قوله تعالى: {وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ} وقوله تعالى: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى} وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - "الشفعة فيما لم يقسم، وقسم - صلى الله عليه وسلم - خيبر وكان يقسم الغنائم، والحاجة داعية إلى ذلك ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف على حسب اختياره.
(٢) (عنده) وبهذا قال أبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة إن كان عقارًا نسبوه إلى الميراث لم يقسمه بينهما حتى يثبت الموت والورثة، وما عدا العقار يقسمه لأنه يهلك وقسمته تحفظه، وكذلك العقار الذي لا ينسب إلى الميراث، وظاهر قول الشافعي لا يقسم عقارًا كان أو غيره ما لم يثبت ملكهما. ولنا أن اليد تدل على الملك ولا منازع لهم فيثبت لهم من طريق الظاهر.
(٣) (على حجته) لئلا يدعى فيه مدع عند حاكم فيجعل قسمة الحاكم الأول حكمًا لهم.
(٤) (بيعه) قال في الفروع كذا قال، قال القاضي في التعليق والمبهج والمصنف في الكافي أن البيع ما فيه رد عوض فقط واختاره الشيخ.
(٥) (بالقسم) في ظاهر كلامه وهو المذهب، وهو ظاهر كلام الشافعي لأن نقص قيمته ضرر وهو منفي شرعًا ولا ينتفعان به مقسومًا في ظاهر كلام الخرقي.
(٦) (فلا إجبار) للشريك لأنها بيع ولا إجبار فيه.
(٧) (ونحوه) إن امتنع عن البيع ليتخلص الطالب من ضرر الشركة.
(٨) (نصًّا) وهو مذهب أبي حنيفة ومالك، قال في الفروع وكلام الشيخ يعني المصنف والمجد يقتضي المنع.
(٩) (في وقف) ذكره الشيخ في الوقف يعني مع امتناع أحدهما يؤجره الحاكم.
