وقيل يقبل قوله مع البينة (١) وإن كان فيما قسمه قاسم الحاكم
فعلى المدعي البينة (٢) وإن تقاسموا ثم استحق في حصة أحدهما شيء معين بطلت (٣) ولو كان المستحق من الحصتين على السواء (٤) لم تبطل القسمة فيما بقى (٥) وإن كان شائعًا فيهما بطلت القسمة (٦)، وإذا اقتسما دارين قسمة تراض فيما أحدهما في نصيبه ثم خرجت مستحقة ونقض بناؤه رجع بنصف قيمته على شريكه (٧) وأما قسمة الإِجبار فلا يرجع به (٨) وإن خرج في نصيب أحدهما عيب فله فسخ القسمة (٩) وإن اقتسما فحصلت الطريق في نصيب أحدهما ولا منفذ للآخر بطلت القسمة (١٠) وخرج المصنف في المغنى وجهًا أنها تصح ويشتركان في الطريق
ما لم يشترط صرفها عنه من نص أحمد في مجرى الماء والله أعلم. ولا يمنع دين الميت انتقال تركته إلى ورثته والنماء لهم (١١) فلا
(١) (مع البينة) اختاره المصنف، قلت وهو أقرب لقواعد الشرع.
(٢) (فعلى المدعى البينة) وإلا فالقول قول المنكر مع يمينه، وإنما قدمنا قول المدعى عليه لأن الظاهر صحة القسمة وأداء الأمانة.
(٣) (بطلت) هذا المذهب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة لا تبطل بل يخير من ظهر المستحق في نصيبه بين الفسخ والرجوع بما بقى من حقه كما لو وجد عيبًا فيما أخذه. ولنا أنها قيمة لم تعدل فيها السهام فكانت باطلة كما لو فعلا ذلك مع علمهما بالحاق.
(٤) (على السواء) بأن اقْتسما أرضًا فاستحق من حصتهما معًا قطعة معينة على السواء في الحصتين.
(٥) (فيما بقى) على الصحيح من المذهب، لأن ما بقى لكل واحد منهما بعد المستحق قدر حقه وإن كان نصيب أحدهما أكثر أو ضرره أكثر بطلت.
(٦) (القسمة) في أحد الوجهين، وهو الصحيح من المذهب اختاره القاضي وابن عقيل لأن الثالث شريكهما ولم يحضر ولا أذن.
(٧) (شريكه) حكاه في الهداية عن القاضي وجزم به في الهداية والمستوعب والخلاصة والنظم والرعايتين والحاوي الصغير وجزم به الشارح ونصره، وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن ليس له الرجوع عليه بشيء لأنه غرس وبنى باختياره كما لو بنى في ملكه نفسه. ولنا أن هذه القسمة بمنزلة البيع فتكون جارية مجرى البيع لأنه لو استحق المبيع رجع عليه بالبناء كله.
(٨) (فلا يرجع به) أي إذا ظهر نصيب أحدهما مستحقًا بعد البناء والغراس فيه فنقض البناء وقلع الغرس وقلنا ليست بيعًا لم يرجع به، هذا الذي يقتضيه قول الأصحاب قاله الشارح.
(٩) (فله فسخ القسمة) إن كان جاهلًا وله الإِمساك مع الأرش هذا المذهب لأنه نقص في نصيبه فملك ذلك كالمشتري.
(١٠) (بطلت القسمة) هذا المذهب لأن القسمة تقتضي التعديل والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا قيمة قليلة فلا يحصل التعديل.
(١١) (والنماء لهم) كأن أثمرت النخل أو كحسب العبد أو نتجت الماشية فللورثة ينفردون به لأنه نماء ملكهم ككسب الجاني، وفيه احتمال لا تنتقل.
