كتاب اختلاف العلماء للطحاوي - اختصار الجصاص

الجزء ٥ - في عتق المحجور عليه ونكاحه - ج: 5 - ص: 222

وَقَالَ ابْن وهب عَن مَالك الْأَمر عندنَا أَن السَّفِيه يجوز طَلَاقه وَلَا يجوز عتاقه مَحْجُورا عَلَيْهِ كَانَ أَو غير مَحْجُور عَلَيْهِ

وَقَالَ ابْن الْقَاسِم عَنهُ مثل ذَلِك

وَقَالَ عَنهُ فِي جواباته أيبيع وَلَا يجوز نِكَاح السَّفِيه وَلَا عتقه إِلَّا فِي أم وَلَده

وَقَالَ الْمُزنِيّ عَن الشَّافِعِي وَإِن أَكثر الْمَحْجُور عَليّ الطَّلَاق لم يُزَوّج وسرى وَالْعِتْق مَرْدُود

وَقَالَ عَنهُ الرّبيع وَيجوز طَلَاق الْمَحْجُور عَلَيْهِ الْبَالِغ وَلَا يجوز عتقه لأم وَلَده وَلَا لغَيْرهَا

قَالَ أَبُو جَعْفَر لَا يَخْلُو عتقه من أَن يكون قد تنَاوله الْحجر فَلَا ينفذ أَو لم يتَنَاوَلهُ فَينفذ بِلَا سِعَايَة فَلَمَّا كَانَ الْمَمْلُوك مَالا لَهُ وَهُوَ مَحْجُور عَلَيْهِ فِي مَاله بِدلَالَة بطلَان بَيْعه وَهُوَ مَعَ ذَلِك يعتاض عَنهُ فالعتق أولى بِالْبُطْلَانِ إِذا لم يعتض مِنْهُ وَقَول من أوجب السّعَايَة بَاطِل لِأَن الْعتْق عِنْده لم يدْخل فِي الْحجر فَلَمَّا بَطل قَول من أوجب السّعَايَة وَقَول من أوجبه بِلَا سِعَايَة صَحَّ أَن عتقه لَا ينفذ

فَإِن قيل فَلَو طلق امْرَأَته قبل الدُّخُول لزمَه ذَلِك وَقد كَانَ الْبضْع فِي حكم المَال لِأَنَّهَا لَو ارْتَدَّت سقط مهرهَا فَكَذَلِك عتقه كطلاقه

قيل لَهُ لم يدْخل الطَّلَاق فِي الْحجر فَهُوَ فِيهِ بعد الْحجر كَهُوَ قبله لِأَن الْبضْع نَفسه لَيْسَ بِمَال وَالْعِتْق وَاقع فِي عبد هُوَ مَال لَهُ دَاخل فِي الْحجر لَا يجوز بَيْعه وتصرفه فَصَارَ عتقه فِيهِ كَبَيْعِهِ وهبته وَلَا فرق بَين أم الْوَلَد وَغَيرهَا من مماليكه لِأَنَّهَا فِي الْحَيَاة مَال لَهُ أَلا ترى أَن قَاتلا لَو قَتلهَا لَا يسْتَحق هُوَ قيمتهَا كهي لَو لم تكن أم ولد لَهُ ويطأها بِملك الْيَمين

قَالَ أَبُو جَعْفَر وَمَا ذكره مُحَمَّد بن الْحسن من تشبيهه عتق الْمَحْجُور عَلَيْهِ