كتاب ترتيب الفروق واختصارها

النكاح والطلاق - القاعدة الثالثة عشرة أقرر فيها ما به ينعقد النكاح، وأنه يخالف البيع فيما يشترط فيه، - ج: 2 - ص: 55

والجواز كمذهب أني حنيفة. (٦٦) ووسع صاحب الجواهر في هذا فقال: ينْعقِد بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد كالنِّكَاح والتزويج والتمليك والبيع والهبة ونحوها. وقال ابن العرني في القبس: جوَّرَهُ أبو حنيفة بكل لفظ يقتضي التمليك على التابيد. وجوّزه مالك بكل لفظ يفهم منه المتناكحان مقصِدَهما.

قال شهاب الدين: ولم يستثن أبو حنيفة غير الإجارة والوصية والإحْلال. (٦٧) وجوّزه بالعجمية وإن قدر على العربية، وجوّز الجواب من الزوج بقوله: فعلاتُ. وهذه أقوال العلماء لم يقل فيها أحد جوازه بالمعاطاة كما قالوه في البيع.

والفرق مبني على قواعد:

الأولى: أن الشهادة شرط في النكاح، تحتاج إلى لفظ يقع الإشهاد عليه، والبيعُ لما لم يكن الإِشهاد شرطا فيه جوّزوا فيه المناولة.

الثانية: أن الشيء إذا عظم قدْرُه شدّد فيه الشارع ما لم يشدد فيما ليس كذلك، والنِّكَاح أمرُه أعظم من البيع، فشدد فيه مَالَمْ يشدد في البيع.

---

(٦٦) زاد القرافي هنا قوله في بيان وجه الجواز عند الحنفية في انعقاد النكاح بلفظ الهبة قولهُ:
"لأن الطلاق يقع بالصريح والكناية، فكذلك النكاح، ثم قال: وَيَردُ عليه أن الهبة لا تنعقد بلفظ النكاح، فكذلك النكاح لا يقع بلفظ الهبة، وإن النكاح مفتقر إلى الصريح ليقع الإشهاد عليه.
(٦٧) إنه استثني استعمال هذه الالفاظ في عقد الزواج، فلا يصح بها عنده.
قال القرافي: وقال صاحب الاستذكار، (وهو الحافظ أبو عمر يوسف ابن عبد البر التمري، وقد طبع هذا الكتاب في أجزاء عديدة وأصبح متداولًا للنفع به والاستفادة منه: "أجمعوا على أنه لا ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة، فتقاس عليه الهبة" (أي لفظها). وعبارة الشيخ خليلي هنا رحمه الله هي: "وركْنُهُ وليٌّ، وصداقٌ، ومحلٌ، وصيغةٌ بأنكحت وزوجتُ، وبصداق، وهبتُ. وهَل كلّ لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت، كذلك، تردّدٌ" (أي تردد للمتأخرين في النقل عن المتقدمين)، الراجح منه عدم الانعقاد كما نقله الحطاب عن الشامل). وذكره صاحب جواهر الإكليل على مختصر خليل:
قلتُ: إن لفظ الإحلال ورد ذكره في قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَكَ اللَّاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ وَمَا مَلَكَتْ يَمِينُكَ مِمَّا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَيْكَ ... }. (سورة الأحزاب: الآية ٥٠)، وهل يفيد وَرُودُهُ جواز استعماله في عقد النكاح إذا وقع التنصيص على الصداق) مثل الهبة. فليُنظر في ذلك وفيما ذكره الحافظ ابن عبد البر من حكاية الإجماع على عدم الانعقاد به، والله أعلم.
وقال القاضي عبد الوهاب: مسألة: ينعقد النكاح بلفظ الهبة والبيع وكل لفظ تمليك يقتضي التأبيد دون التوقيت الخ.
وفي الفصل الرابع من مدونة الاحوال الشخصية المغربية المطبَّقة ما نصه: "ينعقد الزواح بإيجاب وقبول من الآخر، بواسطة ألفاظ تفيد معني النكاح لغة أو عرفًا". ويصح الايجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلَّا فبإشارته المعلومة.