كتاب الفنون لابن عقيل

وجرت مسألة التعدي في الوديعة إذا أزاله هل يزول الضمان - ج: 1 - ص: 130

اعترض عليه مالكي فقال: إن الذي زال إنما هو حفظ في حال، وهو مما يقبل التجزئة، بأن يقول ((أودعتك يوما ويوما لا. ((ولم إذا زال الحفظ يرتفع العقد؟ ونحن نعلم أنه قد تختل أحكام في العقود، لكنها لا ترتفع إلا بما وضع لحلها. وما الجناية والتعدي إلا ضد الحفظ، لا ضد العقد، وهو الاستحفاظ، بل الاستحفاظ عام في جميع الزمان. ولا يجوز أن يكون قوله ((أحفظ)) مقدرا بالحفظ: ((فإذا أزلت الحفظ فلا تحفظ.)) بل يكون المقدر: ((فإن تركت الحفظ، فعاوده ولا تستدمه)).

قال الشافعي: إنه إذا ترك الحفظ صار ضامنا. والضمان حكم يضاد الحفظ، فضاد الاستئمان. وهذا هو غاية. لأن الاستئمان مقيد: ((ما دمت حافظا، فإذا أزلت الحفظ فردها إلي)). وتجدد الحفظ في المستقبل لا يجوز أن يقضي بإعادة ما زال بالتعدي. وقولك ((أن العقد ما زال))، وهل العقد إلا التزام عدة جميله، والاستئمان إلى عهد المودع؟ فإذا زال ما كان مضمون العدة، ولم يحصل الوفاء، فأي عقد بقى مع حقر الذمة وإخلاف العدة؟