كتاب ترتيب الفروق واختصارها

النكاح والطلاق - القاعدة الخامسة والعشرون: في الفرق بين التخيير والتمليك. - ج: 2 - ص: 89

المسألة الأولى:

قال مالك: من نكح بعَبْدٍ مُطْلَق فنكاحه صحيح، (١٣١)، ولها الوسط من العبيد، ومن نكح بثَوبٍ مطلق لم يصح وفُسِخَ قبل الدخول، فأشْكَلَ من حيث إن المَوْضعين فيهما الصداق غير متعين.

فالجواب أن العبيد لا يكاد يقع بينها الْتِباسٌ (١٣٢) في الاختلاف الشديد كوقوعه في غيره، فلهذا خففه مالك، وليس كذلك الثياب، لأن التباين فيها شديد، فلم يصحّ الاطلاق فيها.

المسألة الثانية:

قال الفقهاء: يصح النكاح بعبد مطلق، ولا يصح البيع بعبد مطلق، ولا الإجارة، فأشكلَ ذلك أيضا، إذ الكُلُّ عقودُ معاوضةٍ.

فالجواب أن عقد النكاح ليس المبتغَى منه العوضُ، والبيعُ المبتغَى منه العوض، فصح الإطلاق في النكاح ولم يصحَّ في البيع، وكذلك دخَل الخيار في البيع والاجارة، ولم يدخل في النكاح.

المسألة الثالثة:

إذا تزوج العبد بغير إذن سيده جاز النكاح إذا أجازه سَيِّدُه، وانفسخ إذا رَدَّهُ. فإن قال - لَمّا عَلِم -: لا أرْضى، ثم كُلِّم في ذلك فقال: رضِيتُ، ولم يُرِدْ بقوله الأول لا أرضَي، فسخ النِكاحِ، صَحَّ النكاحُ برضاه الثاني. ولذا باع رجُلٌ سلعة رَجُلٍ بغير أمره فإن البيع يصح إن أجازه ربّ السلعة وينفسخ إن ردّه. فإن قال - لما علِمَ - لا أرضَى، ثم كُلّم في ذلك، فقال: قد رضيت صحّ، سواء

---

(١٣١) أي مَن جَعَل صداق زوجته عبدا مطلقا غير مقيَّد بصفات معينة، فنكاحه صحيح، كما سيتضح بيانه في العبارة الموالية.
(١٣٢) كذا في نسخة ع وَفي نسختي ح، وت: التباين، وهذه الكلمة يظهر أنها أنسَبُ في المعني، ومنسجمة مع نفس الكلمة بعدها.