كتاب شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

باب اليمين - فصل: إذا ادعى كل واحد منهما الملك مطلقا. . . إلخ - ص: 126

فإنه يحلف للآخر عند محمد رحمه الله وقال أَبو يوسف رحمه الله لا يحلف أَبو يوسف يقول الضمان إنما وجب عليه بالإتلاف والإتلاف حصل بالتسليم وهو حصل بقضاء القاضي فإن القاضي قضى عليه بالتسليم فلم يكن الإتلاف الموجب للضمان موجودًا (١) ومحمد يقول ادّعى عليه سبب الضمان لأنه يدعي ترك الحفظ الملتزم بعقده وهذا سبب الضمان كالمودع إذا دل السارق على الوديعة يلزمه الضمان لا بالإتلاف بل بترك الحفظ الذي التزمه بعقده كذلك هاهنا (٢).

فصل

إذا ادّعى كل واحد منهما الملك مطلقًا فأقر (٣) لأحدهما وسلمه إليه فأراد الآخر استحلافه ليس له ذلك على كل حال في قولهم جميعًا لأنه (٤) لم يدع عليه سبب الضمان وهو الغصب ولا ترك الحفظ على قول محمد وإنَّما ادّعى العين لا غير وقد صارت لغيره ملكًا ويدل من حيث الظاهر فلم يبق خصمًا إذا عرفت هذه الجملة فما ذكره الخصاف رحمه الله في مسألة كتابه إن كان قول الكل فهو محمول على الغصب على ما ذكرنا وإن كان قول محمد خاصة فهو محمول على الوديعة أما مطلق الملك فجوابه ما ذكرنا من أنه لا يحلف هذا كله فيما إذا أقر لأحدهما وجحد الآخر قال فإن كان جحدهما من الابتداء يحلفه القاضي لكل واحد منهما ويبدأ بالتحليف لأيهما شاء فإن تشاحا في ذلك (٥) أقرع بينهما) دفعًا للوحشة

---

(١) وفي س عبارة دليل أبي يوسف هكذا لأنه لو أقر له لا يلزمه الضمان لأن الإتلاف على الآخر إنما حصل بدفع العين إلى المقر له والدفع حصل بقضاء القاضي فلا يكون موجبًا عليه الضمان فإن أنكر لا يستحلف.
(٢) عبارة دليل محمد في س هكذا لأنه لو أقر به يلزمه الضمان لأنه بعقل الوديعة إلتزم الحفظ والتزم الضمان بترك الحفظ فمتى أقر به لإنسان فقد سلطه على الأخذ وصار تاركًا الحفظ الواجب عليه بالعقد فوجب عليه الضمان كما لو دل سارق على الوديعة فإذا أنكر يستحلف.
(٣) وفي س ملكًا مطلقًا قبله فقال كل واحد منهما هذه العين ملكي في يدك فأقر به إلخ.
(٤) وفي س لأنه لو أقر به لا يضمن للآخر إما عند أبي يوسف لما قلنا وإما عند محمد فلأنه لا يدعي عليه ضمانًا بترك حفظ واجب بالعقد فلا يضمن للذي جحده وإن دفع العين إلى المقر له ألا ترى أن من ادعى عينًا في يد إنسان ملكًا مطلقًا فأقر به لابنه الصغير أو قال أنا مودع من جهة فلان فيه وأقام البينة تندفع الخصومة عنه واليمين وإذا لم يضمن لم يستحلف فما أطلق صاحب الكتاب المسألة محمول على أن كل واحد منهما ادعى عليه الغصب أو الوديعة على قول محمد رحمه الله.
(٥) بين المربعين زيادة من س.