كتاب شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

باب من القضاء ما ينبغي للقاضي أن يعمل به - فصل: الأخرس إذا خوصم إلى القاضي فأشار بإقرار بطلاق أو ببيع. . . إلخ - ص: 288

الأصيل لأنه لا يصار إليه إلا عند العجز عن قول الأصيل ولا مدخل للأبدال في باب الحدود والعقوبات كالشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي الجواب لا كذلك فإنّ الحكم ليس هو بقول المترجم إنما قوله طريق يعرف به قول الأصيل ثم الحكم بقول الأصيل والبدل ما يكون الحكم به قائمًا مقام الحكم بالأصل وكونه بحال لا يصار إليه إلّا عند العجز عن قول الأصيل (١) لا يدل على أنه بدل فإن البينة لا يصار إليها إلّا عند العجز عن الإقرار وليست بدلًا عن الإقرار والله أعلم.

فصل

(والأخرس (٢) إذا خوصم إلى القاضي فأشار بإقرار بطلاق أو ببيع أو نحوهما من التصرفات فإن كانت الإشارة غير مفهومة لا يعمل عليها وإن كانت مفهومة) ففيه قياس واستحسان القياس أن لا يعمل عليها) لأنّ الاحتمال معها قائم (وفي الاستحسان يعمل عليها في سائر الدعاوى ويقوم مقام الكلام ما عدا الحدود والشهادات) ووجه (٣) أنه لو لم يقبل إشارته يموت جوعًا لأنه يحتاج إلى ما يقوم به أموره وذلك بالتصرفات بخلاف الحدود لأنّ المعتبر فيها عين اللفظ فى الإقرار بالزنا وغيره ولا يوجد من الأخرس إشارة يوجد فيها عين

---

= الشهادة يبدأ بإقرار المدعي عليه فيقول له هل تقر بهذا أو تجحد وليست الشهادة ببدل عن الإقرار هذا هو الكلام اهـ.
(١) وفي الآصفية الأصل.
(٢) وفي س (وأما الأخرس فإن الأخرس إذا خوصم إلى القاضي وأشار عنده) يعني القاضي بإشارة بإقراره بطلاق أو غيره (فإن كانت تلك الإشارة معلومة معروفة منه بتجربة أنفذ ذلك عليه) يعني أنفذ القاضي ذلك عليه ويجعل كالعبارة وهذا استحسان والقياس أن لا ينفذ على الأخرس شيء من الحكم بإشارته وهو قول بعض الفقهاء ووجه القياس أن علم القاضي لا يحيط بإشارته لأنه ربما يشير بشيء فيعرف القاضي من ذلك خلاف ما يكون مقصوده فلا يصح القضاء بإشارته، ولهذا لم يصح في الحدود في باب الزنا وفي باب الشهادة وجه الاستحسان أنا لو لم نقبل شهادته ولم نجعل كالعبارة عنه أدى إلى أن يموت جوعًا لأنه إذا لم يبايع ولم يعامل يضطر فيؤدي إلى إتلافه لكن هذا إذا عرف القاضي إشارته فإن لم يعرف ينبغي أن يستحضر من يعرف إشارته وهو إخوانه وأصدقاؤه وجيرانه فيستحضر منهم من يعرف إشارته حتى يقول بين يدي القاضي أراد بهذة الإشارة كذا وكذا ويفسر ذلك ويترجم له حتى يحيط علم القاضي بذلك وينبغي أن يكون عدلًا مقبول القول لأن الفاسق لا قول له وهذا بخلاف حد الزنا لأن الشرط في إيجاب حد الزنا الإقرار بلفظ الزنا ولا يتصور أن يشير الأخرس إلى شيء يوجد فيه لفظ الزنا وبخلاف الشهادة لأن لفظ الشهادة شرط في باب الشهادة ولا يتصور أن يشير الأخرس على وجه يوجد منه لفظ الشهادة فلا تصح منه الشهادة والإقرار بالزنا فأما في سائر التصرفات لا يعتبر اللفظ فإذا أشار إلى شيء وهو إشارة معهودة منه معلومة يقبل ذلك منه وينبني عليه الحكم اهـ.
(٣) كذا في الأصلين ولعل الصواب وجهه والله أعلم.