كتاب شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

باب نكاح الصغيرة - ص: 508

الاستحسان العرف فإن العرف بين الناس جارٍ أن الآباء يتبرعون (١) بأداء المهر عن الأولاد (٢) ولا يرجعون بذلك (٣) عليهم وفي الوجه الثاني والثالث عند أبي حنيفة ومحمّد رحمة الله عليهما لا يكون متبّرعًا بل يحتسب من ميراث الابن وقال أبو يوسف هو متبرّع ولا يرجع هو ولا ورثته [بعد موته] (٤) على الابن بشيء منه، أبو يوسف يقول بأن الكفالة (٥) انعقدت غير موجبة للرجوع ألا ترى أنه لو أدّاه في صحّته لم يكن له أن يرجع عليه فلا تنقلب موجبة للرجوع، وهما يقولان بأن التبرّع (٦) يحصل بالأداء لا بالكفالة (٧) والأداء إذا وجد في حالة المرض أو بعد الموت كان تبرّعًا على وارثه والتّبرّع على وارثه في مرض الموت لا يكون صحيحًا، قال (وقال أبو حنيفة - رضي الله عنه - وإن زوّج الصّغيرة ولي غير الأب والجدّ فلها الخيار إذا بلغت مبلغ النّساء)، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وعلى قول أبي يوسف لا يثبت لها الخيار، وهي مسألة معروفة في كتاب النّكاح، ثمّ عندهما إذا ثبت لها الخيار [كان لها الخيار] (٨) ساعة بلغها الخبر حتى إذا بلغها الخبر إن أشهدت على ذلك كان لها الخيار وإن سكتت سقط خيارها اعتبارًا بابتداء النّكاح، فرق بين خيار البلوغ وبين خيار المخيرة وخيار العتق، فإن خيار المخيرة وخيار العتق إذا ثبت لها يتوقف على مجلسها، والفرق بين خيار البلوغ وبين خيار العتق من وجوه (٩)، منها هذا، والثّاني أنّ في خيار المخيّرة وخيار البلوغ (١٠) لا تعذر بالجهل حتى لو علمت بالنكاح ولم تعلم بالخيار وسكتت بطل الخيار (١١) وتعذر في خيار العتق والثّالث أن خيار البلوغ يثبت للذكر والأنثى وخيار العتق يثبت للأنثى لا غير (١٢)، والرابع أن خيار البلوغ لا يوجب الفرقة إلَّا بقضاء وخيار العتق يوجب الفرقة من (١٣) غير قضاء، وقد ذكرنا هذه الفروق على وجه (١٤) الاستقصاء في شرح الجامع الصغير وشرح الكافي (١٥)، قال (وأيّهما مات قبل أن يختار الفرقة أو بعدما اختار الفرقة قبل أن يفرّق القاضي بينهما ورثه الآخر)، لأن النكاح صحيح ما لم يفسخ القاضي، فمتى مات أحدهما فقد انتهى النكاح بالموت وذلك (١٦) يوجب استحقاق الميراث، قال (وإن اختلفت (١٧) المرأة

---

(١) وفي س فإن العرف فيما بين الناس أنهم يتبرعون.
(٢) وفي س أولادهم.
(٣) وفي س به.
(٤) زيادة من الآصفية وس.
(٥) وفي س يقول الكفالة.
(٦) وفي س يقولان التبرع.
(٧) وكان في الأصلين وإلّا بالكفالة وفي س بالكفالة وهو الصواب.
(٨) زيادة من الآصفية وس.
(٩) وفي س والفرق بين خيار العتق وخيار البلوغ في أشياء.
(١٠) وفي س والثاني أن خيار البلوغ.
(١١) وفي س يبطل الخيار.
(١٢) وفي س لا يثبت إلَّا للأنثى.
(١٣) وفي س يوجب من.
(١٤) وفي س علي سبيل.
(١٥) وفي س وشرح المختصر.
(١٦) وفي س وانتهاء النكاح بالموت.
(١٧) وفي س اختلف.