كتاب ترتيب الفروق واختصارها

النكاح والطلاق - القاعدة السادسة عشرة: أقرر فيها الفرق بين المتداعيين شيئا، لا يقدم أحدهما على الآخر إلا بحجة ظاهرة وبين المتداعيين من الزوجين في متاع البيت يقدم كل واحد منهما فيما يشبه أن يكون له - ج: 2 - ص: 61

أفضى ذلك إلى الطلاق والقطيعة، فهما معذوران في عدم الإِشهاد ومُلْجآن إلى ذلك. ولمّا ألجِيئا لعدم الإِشهاد قضينا بينهما بالعادة، وَلوْ لم يكن ذلك لانْسَدّ الباب عليهما، بخلاف العطّار والصباغ إذا كانا في حانوت واحد لا ضرورة تدعوهما لعدم الإِشهاد، فإنهما أجنبيان لا يتَألمَان من ضبط أمْوالهما بذلك.

وإن كانَا في حانوتين أو تداعيا شيئًا في يد ثالث فنقول: الفرق أن الضرورة تدعو للملابسة في حق الزوجين، فنَسْلُك (٨١) بهما أقرب الطرق في إثبات أموالهما، ولا ضرورة تدعو لملابسة العطار والصَّبَّاغ، فَجَريَا على قاعدة الدعاوى.

واستدل الشافعي أيضًا بقوله عليه السلام: "البينة على ما ادّعى واليمين على من أنكر" (٨١ م)، فكلُّ من ادعى من الزوجين شيئًا كان عليه البينة، لظاهر الحديث.

وجوابه أن قاعدة المدعي هو كل من كان قوله على خلاف أصلٍ أو عُرْفٍ، والمدّعي بالدَّين على خلاف الأصل، لأن الأصل براءة الذمة، والمطلوبُ، المُنْكِرُ على خلاف الأصل.

وإذا كان هذا ضابط المدعي والمدعى عليه، فإذا ادعت المرأة مِقنعَةً (٨٢) وشبههَا كان قولُها على وفق الظاهر، وقولُ الزوج على خلاف الأصل. فالزوج

---

(٨١) في نسخة ح: فيسلك بالياء مبنيا للمجهول.
(٨١ م) أورده الإِمام الحافظ جلال الدين السيوطي في كتابه الجامع الصغير، ناقِلًا له عن الإمامين: البيهقي في السنن، وابن عساكر، من رواية ابن عمر رضي الله عنهما، وهو حديث اعتمده الفقهاء وعلماء الإسلام، واتخذوه قاعدة شرعية متأصلة وثابتة في إثبات الحقوق والفصل بين الناس في الخصومات، وقد جاء في حديث صحيح أخرجه الشيخان، والإمام أحمد عن ابن عباس، قوله - صلى الله عليه وسلم -: "لو يُعْطى الناسُ بدعواهم لادَّعى ناسٌ دماءَ رجالٍ وأموالهم، ولكن اليمينُ على المدعَى عليه". وهو الذي ينكر المدعي، كما في الرواية الاخرى: "البينة على المدعي، واليمينُ على من انْكَرَ".
(٨٢) المِقْنَعة والمقنع بكسر الميم فيهما، ما تُغَطَّي المرأة رأسها به، وهي بمعنى القِناع بكسر الميم، وأصغُر منه.