كتاب المهذب في علم أصول الفقه المقارن

الفصل الثاني في الأدلة المختلف فيها - المبحث السابع في الدليل السابع - من الأدلة المختلف فيها - وهو: العرف - ج: 3 - ص: 1023

العرف ليس من الأدلة المعتمدة في حديث معاذ، فلا يكون دليلاً

شرعا.

جوابه:

إن العرف راجع إلى الاستحسان الذي سبق حيث قلنا: إن جميع

الأئمة قد أخذوا به على التعريف الأول الذي ذكرناه هناك، وهو:

العدول بحكم المسألة عن نظائرها" لدليل خاص، وقلنا: إن من

أنواعه: الاستحسان بالعرف والعادة، فإذا قلنا: إن الاستحسان

حُجة فينبغي أن نقول: إن العرف حُجَّة ولا فرق بين الموضعين.

بيان نوع الخلاف:

الخلاف هنا معنوي؛ حيث إن اعتبار العرف دليلاً شرعيا كان له

أثره في بعض المسائل الفقهية، ومنها:

١ - أن بيع المعاطاة - وهو: دفع ثمن المبيع للبائع وأخذ المبيع

عن تراض بينهما، دون أن يتلفظ أحدهما بشيء - جائز عند أكثر

العلماء، ودليلهم: العرف؛ لأن البيع قد ورد الشرع بحله مطلقا،

ولم يشترط فيه شيء من الألفاظ، ولم يبين كيفيته، فيرجع ذلك

إلى العرف.

وخالف في ذلك الكثير من الشافعية، وقالوا: لا يجوز بيع

المعاطاة؛ لأن الشارع شرط الرضى لصحة البيع، وهو أمر خفي لا

يعرف إلا بالإيجاب والقبول.

٢ - أن الأجير الصانع لعمل ما يستحق أجرة المثل وإن لم تذكر

الأجرة عند العقد إذا كان منتصبا للعمل، هذا عند الإمام أحمد