كتاب شرح «أدب القاضي للخصاف» للصدر الشهيد - ت الأفغاني

باب أخذ الكفيل - فصل: لو قال في الدين أنا أقيم وكيلا في خصومته ولا أعطيه كفيلا بالمال لم يقبل القاضي ذلك منه - ص: 189

دين أو كان المال ثابتًا فقال أنا أعطيه كفيلًا فللطالب أن لا يرضى بذلك) أعني بالكفيل في المال فرق (١) بين هذا وبين ما إذا كان المدعى عينًا ينقل ويحول أو عقارًا فقال المطلوب انا أعطي وكيلًا بالخصومة وأسلم العقار إليه وأعطي كفيلًا بالعين المدعاة فإنّ له ذلك وليس للطالب الامتناع والفرق أن في إعطاء الكفيل بالمال إذا كان دينًا ضررًا بالمدعي لأن الناس في قضاء الدين يتفاوتون فله أن يقول لا أرضى لأن خصمي أيسر قضاء وأوفى ذمة وأما في العقار والأعيان متى أمكنه الإثبات وكان هناك من يطالبه بالتسليم فلا تفاوت في ذلك لأنّ تسليم العين لا تختلف بخلاف الدين على ما تقدم والله أعلم بالصواب مسألة فلو (٢) قامت البينة للمدعي على المدّعى عليه (٣) بشيء مما وصفت لك (٤) ثم غاب المدعى عليه أو مات (٥) ولم يكن له وكيل في خصومة أو كان له وكيل لكنه مات الوكيل أو غاب وزكيت البينة في السر والعلانية فإن القاضي لا يقضي عليه بذلك وهذا قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - ومحمد رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله يقضي عليه ويجعله على حجة إن كانت له قال الخصاف وهو الصواب عندي) ووجه ذلك (٦) أنّ

---

= الطالب إلا أن يأخذ منه كفيلًا بنفسه كان له ذلك لأن الناس يتفاوتون في إيفاء الدين وربما يكون الاستيفاء من الأصيل أيسر.
(١) وفي س وأما العقار فإن أعطاه وكيلًا في خصومته وأخذ من الوكيل كفيلًا ودفع المطلوب العقار إلى الوكيل فأبى أن يعطيه كفيلًا بنفسه لم يجبر على ذلك لأن الناس لا يتفاوتون في تسليم العقار فإن تسليم الكفيل وتسليم الأصيل بلو سواء وحاجة المدعي إلى الاثبات وقد أعطى وكيلًا يمكنه أن يثبت عليه الدعوى وقد أخذ كفيلًا من الوكيل بنفسه فلا يغيب فقد حصل جميع مقصود المدعي فيكتفى به بخلاف ما لو كان دعوى المال في الدين لما قلنا وقد ذكرنا هذه المسائل في الزيادات في الباب السادس والأربعين اهـ
(٢) وفي س قال ولو وليس فيها لفظ مسألة.
(٣) وفي س على رجل.
(٤) زاد في س بعد ذلك وسمع القاضي البينة عليه.
(٥) وفي س ثم مات المدعى عليه قبل أن يقضى عليه أو غاب أو قامت البينة على الوكيل بالخصومة فقيل إن يقضي القاضي قد مات الوكيل أو غاب ثم زكيت البينة في السر والعلانية قال أبو حنيفة ومحمد القاضى لا يقضى بتلك البينة قال أبو يوسف القاضي يقضى وهذا اختيار صاحب الكتاب.
(٦) وفي س أبو يوسف يقول إن حضور المدعى عليه إنما كان شرطًا أما ليسمع القاضي كلام كل واحد من الخصمين يعمل بماذا يقضي أو ليمكن الدفع بالطعن في الشهود فإن كان شرطًا لذلك فقد حصل المقصود وإن كان شرطًا لهذا فقد أظهر عجزه عن الطعن في البينة ولهذا هرب من البلدة فلم يبق حضور المدعى عليه شرطًا فيقضي عليه القاضي ويجعله على حجته إن كانت له وهما يقولان الإنكار شرط لسماع البينة وما يشترط لسماع البينة يشترط عند القضاء كالعدالة وما يكون شرطًا يشترط وجوده حقيقة ولا يكتفى =