كتاب مطالع الدقائق في تحرير الجوامع والفوارق

كتاب النكاح - مسألة - ج: 2 - ص: 249

وفرقوا بينهما بأن النكاح لا ينعقد بالكنايات، بخلاف البيع. وهذا الفرق عجيب، فإنه إنما يستقيم لو كان "قبلت" فى البيع كناية، مع أنهم جعلوه من الصرائح.

[مسألة]

٢٩٩ - للشافعى (رحمه اللَّه) نصان مختلفان (فى بطلان النكاح) (١) باشتراط تركه الوطء، فقيل: فى المسألة قولان. والأصح، وهو ما قاله الربيع: تنزيل النصين على حالين، فإن كان الشارط هو الزوج، أى هو المبتدئ به، ولكن احتاجت الزوجة إلى موافقته؛ فيصح؛ لأن الوطء حقه، وقد رضى بتركه. غير أنه لا يلزمه تركه، وإن كانت الزوجة، فلا؛ لأنه حق عليها، وقد شرطت ألا يقوم به.

وهذا بخلاف ما إذا باع شيئًا بشرط ألّا ينتفع به، فإن العقد لا يصح كما اقتضاه إطلاقهم، ولم يفصلوا بين أن يكون الشارط هو المشترى فيصح، أو البائع فلا.

ولعل الفرق: أن المنفعة مال، (فاشتراط تركها) (٢) اشتراط لإضاعة (مال) (٣)، وهو محرم، فيكون مبطلًا. بخلاف الوطء. وفى الفرق نظر.

والتساوى أظهر، ويحتمل أن يكون هو مراد الأصحاب، ويؤيده ما نقله ابن الرفعة فى باب المسابقة من "الكفاية" عن القاضى الحسين، أنه إذا باع طعامًا وشرط المشترى أن يطعمه غيره، صح. بخلاف ما إذا كان الشارط هو البائع.

[مسألة]

٣٠٠ - إذا زوج الحاكم فى حال غيبة الولى، ثم قدم الولى وقال: كنت زوجتها (فى الغيبة) (٤). قال أصحابنا: لا يقبل قوله، كذا جزم به ابن الرفعة فى "الكفاية" هنا. ونقله بعد ذلك (عن) (٥) "أدب القضاء" لابن أبى الدم. وهذا بخلاف ما إذا

---

(١) فى "ب": فى الطلاق والنكاح، وهو تحريف.
(٢) فى "ب": ولم يشترط تركها، وفى الكلام تحريف.
(٣) فى "جـ" سقط.
(٤) هذه الزيادة لا توجد فى "جـ"، والظاهر أنها سقطت.
(٥) فى "ب": فى، وهو تحريف.