كتاب مطالع الدقائق في تحرير الجوامع والفوارق

باب الحضانة - مسألة - ج: 2 - ص: 291

المحارم (١)، ونقل الرافعى عن الإمام أنه الظاهر وأقره عليه، وتبعه عليه فى "الروضة" (٢).

[مسألة]

٣٥٨ - إذا تزوجت المرأة بمن ليس بعصبة للطفل كعمه وابن عمه، سقط حقها من الحضانة، لقوله (صلى اللَّه عليه وسلم): "أنت أحق به ما لم تنكحى" (٣) فإن طلقت طلاقًا رجعيًا عادت حضانتها على الصحيح. وهذا بخلاف ما إذا أوصى للأرامل أو وقف عليهن، فإنه لا يعطى للمتزوجة. فإذا طلقت طلاقًا رجعيًا لم تستحق أيضًا، لأنها زوجة، كذا جزم به الرافعى فى باب الوصية.

والفرق: أن النكاح إنما منعها من الحضانة لأجل اشتغالها عن الزوج (بما) (٤) ما من الاستمتاع، وقد زال ذلك بالطلاق الرجعى. وإنما منعناها من الأخذ لأجل اكتفائها بالزوج، وهو باق، لأن النفقة تجب لها. ولم يستحضر النووى فى باب الوقف حكم الرجعية، فقال: لم أر لأصحابنا فيها كلامًا. ثم ذكر ما تقدم بحثًا.

---

(١) والمقصود بالمحارم: هم ذوو الأرحام، كما فى المحرر.
(٢) لم يذكر المصنف ما يظهر الفرق فى المسألة. وقال ابن العماد: "والفرق أن الإرث كما يثبت بالنسب كذلك يثبت بالسيب. وكذلك إمامة الصلاة والتزويج. وأما الحضانة، فلا تثبت إلا بالنسب، لأن مدارها على الشفقة المحصلة للعطف على الصغير والصبر على تربيته، فوجب الاحتياط للصغير بتفويض التربية إلى أقاربه" وهو فرق حسن، إلا أنه لم يتبين لنا من الفرق لماذا قدم المعتق فى صلاة الجنازة والإرث وولاية النكاح على محروم، مع أنه محروم أصلا فى الحضانة؟ ولعل الفرق فى نظرى: هو أن المعتق عصبة وهو يقوم مقام العاصب بالنسب عند عدمه، والعصبة تقدم على ذوى الأرحام عند اجتماعهما معًا. وذلك فى الميراث، ويقاس الباقى عليه.
(٣) الحديث أخرجه أبو داود وتمامه عنده: "عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده (رضى اللَّه عنه) قال: أتت امرأة للنبى (صلى اللَّه عليه وسلم) فقالت: إن ابنى هذا كان بطنى له وعاء، وثديى له سقاء، وحجرى له حواء. وإن أباه طلقنى وأراد أن ينتزعه منى. فقال (صلى اللَّه عليه وسلم): أنت أحق به ما لم تنكحى".
(٤) فى "أ"، "ب": عن الزوج من الاستمتاع، وفى "د": عن الزوج ما من الاستمتاع.
والظاهر أن فى الكلام سقطًا. وقد أتيت بهذه الزيادة لأن الكلام قد لا يستقيم بدونها.