كتاب البناية شرح الهداية

[مسائل منثورة في الحج] - [باع جارية محرمة فهل للمشتري أن يجامعها] - ج: 4 - ص: 500

وقال زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -: ليس له ذلك؛ لأن هذا عقد سبق ملكه، فلا يتمكن من فسخه، كما إذا اشترى جارية منكوحة. ولنا أن المشتري قائم مقام البائع. وقد كان للبائع أن يحللها، فكذا للمشتري، إلا أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد، وهذا المعنى لم يوجد في حق المشتري، بخلاف النكاح؛ لأنه ما كان للبائع أن يفسخه إذا باشر بإذنه، فكذا لا يكون ذلك للمشتري. وإذا كان له أن يحللها، لا يتمكن من ردها بالعيب عندنا، وعند زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - يتمكن لأنه ممنوع عن غشيانها، وذكر في بعض النسخ أو يجامعها.

ــ

[البناية]

التحليل بالواقعة، وقال في كتاب " المناسك " للمشتري أن يجامعها ولم يرد على ذلك، وهذا مذهبنا.

م: (وقال زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ -: ليس له ذلك) ش: أي ليس للمشتري أن يحللها وبه قال الشافعي ومالك وأحمد - رَحِمَهُمُ اللَّهُ -. م: (لأن هذا عقد سبق ملكه) ش: أي لأن إذن البائع لها بالإحرام عقد سبق ملك المشتري. م: (فلا يتمكن من فسخه) ش: لأن المشتري نزل منزلة البائع. م: (كما إذا اشترى) ش: أي اشترى رجل. م: (جارية منكوحة) ش: يعني مزوجة، فليس له فسخ النكاح؛ لأنه عقد سبق ملكه. م: (ولنا أن المشتري قائم مقام البائع. وقد كان للبائع أن يحللها) ش: لأن منافعها كانت مملوكة وخذله بعد الإذن. م: (فكذا للمشتري) ش: أن يحللها. م: (إلا أنه يكره ذلك) ش: أي التحلل. م: (للبائع لما فيه من خلف الوعد) ش: حيث وجد فيه الإذن. م: (وهذا المعنى) ش: أي خلف الوعد. م: (لم يوجد في حق المشتري، بخلاف النكاح) ش: جواب عما قاله زفر - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -. م: (لأنه ما كان للبائع أن يفسخه) ش: أي أن يفسخ النكاح. م: (إذا باشر بإذنه) ش: أي بإذن المولى، وإنما لم يكن له أن يفسخ إذا كان بإذنه لما أن النكاح حق الزوج.

فقد تعلق حقه بإذن المالك، فلا يتمكن المالك من فسخه، وإن بقي ملكه لتعلق حق العبد به كالراهن ليس له ولاية الاستماع بالمرهون لتعلق حق المرتهن به، والمشتري قام مقامه بعد الشراء.

م: (فكذلك لا يكون ذلك) ش: أي حق الفسخ. م: (للمشتري) ش: أما هاهنا فقد اجتمع في الجارية حقان، حق الله في الإحرام، وحق المشتري في الاستمتاع، فيقدم حق العبد لحاجته على حق الله لغناه. م: (وإذ كان له) ش: أي للمشتري. م: (أن يحللها، لا يتمكن من ردها بالعيب عندنا) ش: لأن عيب الإحرام لا يرتفع بالتحلي. م: (وعند زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - يتمكن لأنه ممنوع عن غشيانها) ش: أي من وطئها، وهذا عيب عنده فيرد به. م: (وذكر في بعض النسخ) ش: أي ذكر محمد في بعض نسخ " الجامع الصغير ". م: (أو يجامعها) ش: يعني بكلمة أو، وذلك في قوله: " ومن باع جارية محرمة أذن له في ذلك " فللمشتري أن يحللها ويجامعها. وذكر فيه بواو العطف وقد بينا هذا هناك مفصلًا.